«Происхождение и развитие нравственных идей»

Ср. Girard, op. cit. стр. 316.

Grotius, op. cit. ii. 3. 3.

Spencer, Principles of Sociology, ii. 646. Idem, Principles of Ethics, ii. 98. Ср. Waitz, op. cit. i. 440 sq.

Dalager, op. cit. стр. 25.

Nansen, First Crossing of Greenland, ii. 299.

Munzinger, Die Sitten und das Recht der Bogos, стр. 70. Lang, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, стр. 264 (вашамбала). von François, Nama und Damara, стр. 175 (гереро).

Kingsley, West African Studies, стр. 366.

Bourke, Snake-dance of the Moquis, стр. 260 sq.

Kloss, In the Andamans and Nicobars, стр. 240.

Gautama, x. 42. Laws of Manu, x. 115.

Nârada, xi. 32 sq.

Colenso, op. cit. стр. 31 (маори). Leuschner, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, стр. 25 (баквири). Lang, ibid. стр. 264 (вашамбала). Munzinger, Die Sitten und das Recht der Bogos, стр. 69. Hanoteau and Letourneux, La Kabylie, ii. 230; Kobelt, Reiseerinnerungen aus Algerien und Tunis, стр. 293 (кабилы Джурджуры). Hyde Clarke, в Jour. Anthr. Inst. xix. 199 sqq. Post, Afrikanische Jurisprudenz, ii. 172. Schurtz, в Zeitschr. f. Socialwissenschaft, iii. 250 sq.

Право собственности может, далее, быть установлено путем передачи имущества его владельцем, будь то посредством дарения, продажи, обмена или какой-либо другой формы договора. Условиями, необходимыми для этого метода приобретения, являются то, что владелец должен иметь право отчуждать рассматриваемый предмет, а другая сторона должна быть способна владеть такой собственностью. Как было сказано ранее, собственность не обязательно подразумевает неограниченное право распоряжения. Собственность на землю, например, часто считается неотчуждаемой; и, чтобы привести другой пример, право завещания, если оно вообще признается, часто подлежит ограничениям. Обычное право фанти в Западной Африке не позволяет никому завещать постороннему лицу большую часть своего имущества, чем та, что остается его семье. Среди маори земля, полученная путем покупки или завоевания, может быть подарена или завещана владельцем кому угодно, кого он сочтет нужным, но с наследственным имуществом дело обстоит иначе. Что касается так называемых арийских народов, сэр Генри Мэн считает, что «сомнительно, было ли истинное право завещания известно какому-либо первоначальному обществу, кроме римского». Даже в Риме завещание, по-видимому, не было разрешено в доисторические времена, а впоследствии legitima portio принудительно резервировалась для каждого ребенка. Таков до сих пор закон некоторых континентальных наций.

Post, Entwicklungsgeschichte des Familienrechts, стр. 286 sqq. Avebury, Origin of Civilisation, стр. 483 sq.

Post, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, ii. 200 sqq. Idem, Afrikanische Jurisprudenz, ii. 19.

Sarbah, op. cit. стр. 85.

Polack, op. cit. ii. 69.

Maine, Ancient Law, стр. 196. См. также Fustel de Coulanges, La cité antique, стр. 95.

Fustel de Coulanges, op. cit. стр. 96. Hunter, Roman Law, стр. 780 sqq. Girard, op. cit. стр. 854 sqq.

Тесно связанным с ограничениями, налагаемыми на право завещания собственника, является правило наследования, один из наиболее распространенных методов приобретения собственности. На более ранних стадиях цивилизации имущество умершего лица не во всех случаях подлежит этому правилу. Помимо практики завещания, которая, хотя вряд ли является примитивной, нередко встречается среди дикарей, существуют и другие способы обращения с ним, помимо наследования. Личные вещи умершего, или их часть, уничтожаются или хоронятся вместе с ним, или его жилище сжигается или забрасывается; но д-р Даргун заходит слишком далеко, говоря, что среди грубых дикарей этот обычай практикуется в такой степени, что исключает наследство имущества вообще. Мы также не должны делать вывод о всеобщем распространении стадии, когда не было определенных правил наследования, из того факта, что среди некоторых североамериканских племен, когда человек умирает, оставляя маленьких детей, которые не в состоянии защитить себя, взрослые родственники или другие лица приходят и захватывают все, что им угодно. Обычный обычай дикарей заключается в том, что имущество умершего наследуется либо его собственными детьми, если родство исчисляется по отцу, либо детьми его сестры или другими родственниками по материнской линии, если родство исчисляется только по женщинам. Иногда правила наследования делают небольшое различие или вообще не делают различий между мужчинами и женщинами; иногда решительное предпочтение отдается мужчинам; иногда женщины не наследуют ничего; тогда как в нескольких исключительных случаях женщины являются единственными наследниками. Среди различных дикарей вдова также имеет долю в наследстве, или, во всяком случае, имеет право пользования имуществом, оставленным ее покойным мужем. Очень часто старший сын, или, там, где материнская система происхождения преобладает в полной мере, старший брат по матери или старший сын старшей сестры по матери, является главным или даже единственным наследником. Но есть также несколько случаев, в которых эта привилегия предоставляется младшему сыну. Так, среди хо в Индии он, по-видимому, наследует все имущество своего отца; среди лимбу в Непале, хотя для старшего сына выделяется дополнительная доля, младшему разрешается выбирать свою долю первым; среди эскимосов Берингова пролива, «если есть несколько сыновей, старший получает меньше всего, а самые ценные вещи отдаются младшему». В Гренландии приемный сын наследует все имущество своего приемного отца, если последний умирает без потомства или если его сыновья еще маленькие дети; и о западноафриканских фульбе нам говорят, что, хотя у них есть сыновья и дочери, усыновленный ребенок становится наследником всего, что они оставляют после себя. Среди куки, при отсутствии законного потомства, внебрачный сын наследует имущество своего отца раньше всех других родственников мужского пола; среди бодо и дхималов сыновья от наложниц или усыновленные получают равные доли с сыновьями, рожденными в законном браке; ньямвези из Восточной Африки имеют привычку оставлять имущество своим внебрачным детям от рабынь или наложниц, даже исключая свое потомство от жен. Среди других нецивилизованных народов, опять же, рабы вообще не могут наследовать, и там, где им разрешено владеть собственностью, хозяин иногда является законным наследником своего раба.

Ellis, Polynesian Researches, iii. 115 sq. (таитяне). Wilkin, в Reports of the Cambridge Expedition to Torres Straits, v. 286 (туземцы Мабуиага). Kingsley, West African Studies, стр. 373. Lang, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, стр. 238 (вашамбала). Desoignies, ibid. стр. 277 (мсалала). Rautanen, ibid. стр. 336 (ондонга). Dale, в Jour. Anthr. Inst. xxv. 224. Post, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, ii. 199.

См. infra, о «Отношении к мертвым».

Dargun, в Zeitschr. f. vergl. Rechtswiss. v. 99 sqq.

Ibid. стр. 102 sq.

Prescott, в Schoolcraft, Indian Tribes of the United States, ii. 194 sq. (дакота). Hale, U.S. Exploring Expedition. Vol. VI. Ethnography and Philology, стр. 208 (салиши). Dalager, op. cit. стр. 30 sq.; Cranz, op. cit. i. 176 (гренландцы).

См. Westermarck, op. cit. стр. 97 sqq.

Kloss, op. cit. стр. 241 (никобарцы). Wilkin, в Rep. Cambridge Anthr. Exped. v. 285 sq. (туземцы Мабуиага). Wilkes, U.S. Exploring Expedition, v. 85 (островитяне Кингсмилл). Senfft, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, стр. 441 (маршалльцы). Dawson, op. cit. стр. 7 (некоторые племена Западной Виктории). Post, Afrikanische Jurisprudenz, ii. 14. Idem, Entwicklungsgeschichte des Familienrechts, стр. 299. Idem, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, i. 225.

Sarbah, Fanti Customary Laws, стр. 87. Post, Afrikanische Jurisprudenz, ii. 13 sq. Idem, Entwicklungsgeschichte des Familienrechts, стр. 298 sq. Idem, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, i. 222 sqq. Среди нескольких нецивилизованных народов земельная собственность переходит исключительно (Macpherson, Memorials of Service in India, стр. 62 [кандхи]; Sumner, в Jour. Anthr. Inst. xxxi. 79 [якуты]; Curr, The Australian Race, i. 64; Johnston, Uganda Protectorate, ii. 694; Post, Entwicklungsgeschichte des Familienrechts, стр. 298 sq.; Idem, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, i. 224) или преимущественно (Thomson, Story of New Zealand, i. 96; Post, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, i. 224 sq.) к мужчинам.

Castrén, Nordiska resor och forskningar, i. 312 (остяки). Marshall, A Phrenologist amongst the Todas, стр. 206. Hodgson, Miscellaneous Essays, i. 122 (бодо и дхималы). Hislop, Papers relating to the Aboriginal Tribes of the Central Provinces, стр. 12, n. † (гонды). Soppitt, Account of the Kuki-Lushai Tribes, стр. 16; Stewart, ‘Notes on Northern Cachar,’ в Jour. Asiatic Soc. Bengal, xxiv. 640 (куки). Risley, Census of India, 1901, vol. i. Ethnographic Appendices, стр. 146 (санталы), 156 (мунда), 209 (большинство ангами нага). Fryer, Khyeng People of the Sandoway District, стр. 6. Marsden, op. cit. стр. 244 (реджанги). Eyre, Expeditions of Discovery into Central Australia, ii. 297. Munzinger, Die Sitten und das Recht der Bogos, стр. 73. Hinde, Last of the Masai, стр. 105; Johnston, Uganda Protectorate, ii. 828 (масаи). Dale, в Jour. Anthr. Inst. xxv. 224 (вабондеи). Kingsley, Travels in West Africa, стр. 485 (некоторые западноафриканские племена). Nassau, Fetichism in West Africa, стр. 13 (туземцы Камеруна). Leuschner, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, стр. 20 (баквири). Mademba, ibid. стр. 81 (язычники бамбара). Lang, ibid. стр. 238 (вашамбала). Kraft, ibid. стр. 289 (вапокомо). Rautanen, ibid. стр. 335 (ондонга). Decle, op. cit. стр. 486 (вакамба). Campbell, Travels in South Africa, стр. 520 (кафры). Post, Afrikanische Jurisprudenz, ii. 5. Idem, Entwicklungsgeschichte des Familienrechts, стр. 296 sqq. Idem, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, i. 218 sq.

Hamy, в Bull. Soc. d’Anthr. Paris, ser. ii. vol. xii. (1877), 535 (пенонг-пиак Камбоджи). Buchanan, цитируется Hodgson, Miscellaneous Essays, i. 110 (коч). Post, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, i. 213.

Nelson, ‘Eskimo about Bering Strait,’ в Ann. Rep. Bur. Ethn. xviii. 307. Dawson, Australian Aborigines, стр. 7 (некоторые племена Западной Виктории). Hunt, ‘Ethnogr. Notes on the Murray Islands, Torres Straits,’ в Jour. Anthr. Inst. xxviii. 7. Grange, ‘Journal of an Expedition into the Naga Hills,’ в Jour. Asiatic Soc. Bengal, ix. pt. ii. 964. Mason, ibid. xxxvii. pt. ii. 142 (карены). Post, Entwicklungsgeschichte des Familienrechts, стр. 303 sqq.

Dalager, op. cit. стр. 29, 31; Cranz, op. cit. i. 176 (гренландцы). Risley, op. cit. стр. 203 (лимбу Непала). Macpherson, op. cit. стр. 62 (кандхи). Soppitt, op. cit. стр. 16 (куки). Fryer, op. cit. стр. 6 (кхьени). Junghuhn, op. cit. ii. 147 (батаки). Gill, Life in the Southern Isles, стр. 46. Polack, op. cit. ii. 69; Colenso, op. cit. стр. 33 (маори). Munzinger, Die Sitten und das Recht der Bogos, стр. 69, 73 sq. Paulitschke, op. cit. стр. 192 (галла). Hollis, Masai, стр. 309; Hinde, op. cit. стр. 51, 105 (масаи). Volkens, Der Kilimandscharo, стр. 253 (ваджагга). Kingsley, Travels in West Africa, стр. 485 (некоторые западноафриканские племена). Bosman, op. cit. стр. 173 (туземцы Золотого Берега), 322 (туземцы Невольничьего Берега). Leuschner, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, стр. 20 (баквири). Mademba, ibid. стр. 81 (язычники бамбара). Desoignies, ibid. стр. 276 (мсалала). Marx, ibid. стр. 355 (амахлуби), Chanler, Through Jungle and Desert, стр. 316 (рендиле), Post, Afrikanische Jurisprudenz, ii. 12 sqq. Idem, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, i. 217, 218, 220 sq.

Proyart, ‘History of Loango,’ в Pinkerton, Collection of Voyages and Travels, xvi. 571.

Kingsley, West African Studies, стр. 373 sq. (некоторые западноафриканские племена). Sorge, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, стр. 413 (островитяне Ниссан).

Risley, op. cit. стр. 227 (лушеи). Avebury, Origin of Civilisation, стр. 493 sqq. Post, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, i. 218, 221 sq. Liebrecht, Zur Volkskunde, стр. 432.

Tickell, ‘Memoir on the Hodésum,’ в Jour. Asiatic Soc. Bengal, ix. pt. ii. 794, n.*

Risley, op. cit. стр. 203. Ср. Mason, в Jour. Asiatic Soc. Bengal, xxxvii. pt. ii. 142 (карены).

Nelson, в Ann. Rep. Bur. Ethn. xviii. 307.

Dalager, op. cit. стр. 33.

Denham and Clapperton, цитируется в Spencer’s Descriptive Sociology, African Races, стр. 8.

Stewart, в Jour. Asiatic Soc. Bengal, xxiv. 640.

Hodgson, Miscellaneous Essays, i. 122.

Burton, Lake Regions of Central Africa, ii. 23 sq. Ср. Post, Afrikanische Jurisprudenz, ii. 6.

Nicole, в Steinmetz, Rechtsverhältnisse, стр. 115, 119 (диаките-сарраколе). Lang, ibid. стр. 238, 242 (вашамбала). Kraft, ibid. стр. 289, 291 (вапокомо). Rautanen, ibid. стр. 335 (ондонга). Post, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, i. 383.

Munzinger, Die Sitten und das Recht der Bogos, стр. 73. Steinmetz, Rechtsverhältnisse, стр. 43 (банака и бапуку). Mademba, ibid. стр. 83 (туземцы государств Сансандинг). Post, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, i. 383.

На более высоких стадиях цивилизации правила наследования представляют те же характеристики, что и среди многих дикарей. В исторические времена, по крайней мере, культурные нации исчисляли родство по отцу, и преемственность была агнатической. В Китае женщины наследуют только в самом крайнем случае, при отсутствии всех родственников мужского пола. Среди евреев в древние времена только сыновья, а не дочери, и тем более не жены, могли наследовать; но более поздний закон предоставил дочерям право наследования при отсутствии сыновей. Мусульманское право наследования в большинстве случаев присуждает женщине долю, равную половине доли мужчины той же степени родства с умершим; но согласно старому закону Медины женщины вообще не могли наследовать. Из всех древних народов, с чьими правилами наследования мы знакомы, римляне, по-видимому, были единственными, кто предоставил дочерям такое же право наследования, как и сыновьям. В Индии женщины изначально вообще не имели такого права, но в этом, как и в других вопросах, касающихся собственности, их положение впоследствии улучшилось. В аттическом праве сыновья исключали дочерей из наследования, и то же самое было среди скандинавских народов еще в позднем Средневековье. В Англии женщины даже по сей день ставятся после мужчин в порядке наследования недвижимого имущества. Особые привилегии при разделе отцовского имущества предоставлялись старшему сыну евреями и индусами, и следы первородства встречаются в древнегреческом законодательстве. В истории английского права мы находим не только первородство, но и минорат. Что касается вопроса о законности, мы замечаем, что в Китае все сыновья, рожденные в семье, имеют равную долю в наследстве, независимо от того, рождены ли они от главной жены, наложницы или домашней рабыни. Среди евреев сыновья наложниц имели право наследования, но были ли они наравне с другими сыновьями, мы не знаем. Согласно мусульманскому праву, в вопросе наследования не делается различия между ребенком жены и ребенком, рожденным рабыней от своего хозяина, если хозяин признает ребенка своим. В индуистском законодательстве законные сыновья имеют ближайшее право на наследство своего отца, но сын, порожденный шудрой от рабыни, может, если разрешит его отец, получить долю в нем. Римское право по этому вопросу можно резюмировать так: по отношению к своему отцу внебрачный ребенок не имеет вообще никаких прав и ничем не отличается от чужака; по отношению к своей матери он имеет те же права, что и законный ребенок. В тевтонских странах положение внебрачных детей в отношении преемственности было гораздо более благоприятным в более ранние времена, чем позже, когда христианство оказало свое влияние, лишив их всякого права на наследство. Чужаки ранее были неспособны как наследовать, так и передавать собственность. Долгое время в Европе существовал обычай конфисковать их имущество после их смерти; и не только лица, родившиеся в чужой стране, подпадали под действие этого droit d’aubaine, как его называли во Франции, но в некоторых странах он применялся даже к лицам, которые переезжали из одной епархии в другую или с земель одного барона на земли другого. Действительно, только в недавнее время иностранцы были поставлены на равную ногу с гражданами в отношении наследования. В 1790 году французское Национальное собрание отменило право aubaine как противоречащее принципу человеческого братства. Позже, когда был составлен Кодекс Наполеона, был сделан шаг назад путем ограничения отмены этого права нации, которые действовали на основе взаимности; но это ограничение длилось только до 1819 года, когда все неравенства были окончательно устранены во Франции. В Англии только в 1870 году иностранцам было разрешено наследовать и завещать имущество подобно британским подданным.

См. Westermarck, op. cit. стр. 104.

Alabaster, ‘Law of Inheritance,’ в China Review, v. 193. ‘Inheritance and “Patria Potestas” in China,’ ibid. v. 406.

Genesis, xxxi. 14 sq. Numbers, xxvii. 4. Gans, Das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwickelung, i. 147. Benzinger, ‘Law and Justice,’ в Cheyne and Black, Encyclopædia Biblica, iii. 2728.

Numbers, xxvii. 8. Gans, op. cit. i. 147. Benzinger, loc. cit. стр. 2729. Только в качестве исключительной милости дочери наследуют вместе с сыновьями (Job, xlii. 15).

Koran, iv. 12, 175. Lane, Manners and Customs of the Modern Egyptians, стр. 116 sq. Kohler, Rechtsvergleichende Studien, стр. 102 sqq.

Robertson Smith, Kinship and Marriage in Early Arabia, стр. 65, 117.

Gans, op. cit. ii. 367 sq. Gide, Étude sur la condition privée de la femme, стр. 102.

Jolly, loc. cit. стр. 83, 86. Kohler, ‘Indisches Ehe- und Familienrecht,’ в Zeitschr. f. vergl. Rechtswiss. iii. 424 sqq. Leist, Alt-arisches Jus Civile, ii. 48.

Gans, op. cit. i. 338, 341. Gide, op. cit. стр. 79.

Nordström, Bidrag till den svenska samhälls-författningens historia, ii. 95, 190. Stemann, Den danske Retshistorie indtil Christian V.’s Lov, стр. 311 sq. Keyser, Efterladte Skrifter, ii. pt. i. 330, 339.

Renton, Encyclopædia of the Laws of England, xi. 75.

Deuteronomy, xxi. 17. Gans, op. cit. i. 148. Benzinger, в Cheyne and Black, Encyclopædia Biblica, iii. 2729. Г-н Джейкобс предполагает (Studies in Biblical Archæology, стр. 49 sqq.), что минорат был когда-то правилом в раннем еврейском обществе и сменился первородством только тогда, когда израильтяне сменили свою кочевую жизнь на ту, в которой сыновья стали более оседлыми.

Âpastamba, ii. 6. 14. 6, 12. Laws of Manu, ix. 114. Jolly, loc. cit. стр. 77, 82. Maine, Dissertations on Early Law and Custom, стр. 89 sq. В Китае, хотя сыновья наследуют в равных долях, «нередко братья временно уступают свою долю старшему брату, либо полностью, либо частично, ради славы Дома» (‘Inheritance and “Patria Potestas” in China,’ в China Review, v. 406; ср. Doolittle, Social Life of the Chinese, ii. 224; Davis, China, i. 343).

Fustel de Coulanges, op. cit. стр. 99.

Elton, Origins of English History, стр. 178 sqq. Pollock and Maitland, History of English Law till the Time of Edward I. ii. 263 sqq. Обычай минората также был прослежен в Уэльсе, частях Франции, Германии, Фрисландии, Скандинавии, России и Венгрии (Elton, op. cit. стр. 180 sqq.; Liebrecht, op. cit. стр. 431 sq.).

Parker, ‘Comparative Chinese Family Law,’ в China Review, viii. 79. ‘Inheritance and “Patria Potestas” in China,’ ibid. v. 406. Medhurst, ‘Marriage, Affinity, and Inheritance in China,’ в Trans. Roy. Asiatic Soc. China Branch, iv. 31. Simcox, Primitive Civilizations, ii. 351.

Genesis, xxi. 10 sqq.

Benzinger, в Cheyne and Black, Encyclopædia Biblica, iii. 2729.

Lane, Modern Egyptians, стр. 118.

Jolly, loc. cit. стр. 85. Laws of Manu, ix. 179.

Gide, op. cit. стр. 567 sqq.

Nordström, op. cit. ii. 67, 200 sqq. См. также Alard, Condition et droits des enfants naturels, стр. 9, 11; supra, i. 47.

Brussel, Nouvel examen de l’usage général des fiefs en France, ii. 944 sqq. de Laurière, Glossaire du droit françois, стр. 47 sq. Demangeat, Histoire de la condition civile des étrangers en France, стр. 107 sqq.

Demangeat, op. cit. стр. 239.

Ibid. стр. 250 sqq.

Naturalisation Act, 1870, § 2.

Помимо приобретения путем завладения, владения в течение определенного периода времени, труда, добровольной передачи и наследования, существуют случаи, в которых право собственности на вещь непосредственно вытекает из права собственности на другую вещь. Существует общее правило, что владелец объекта также владеет тем, что развивается из него или производится им. Владелец коровы владеет ее теленком, владелец дерева — его плодами, владелец земельного участка — всем, что на нем растет, по крайней мере, если для его производства не потребовалось труда. Собственность на землю также дает определенное право на диких животных, которые там находятся. Среди фанти, например, если кто-либо убивает дичь на земле другого человека, ее владелец имеет право на плечо или четверть такой дичи. В этой связи нам следует далее отметить способ приобретения, который римские юристы называли accessio. Когда то, что принадлежит одному лицу, настолько смешивается с собственностью другого, что либо это невозможно отделить вообще, либо невозможно отделить без причинения ущерба, несоразмерного выгоде, владелец главной вещи становится владельцем добавочной, хотя, как правило, он должен был бы выплатить за нее компенсацию.

См. Post, Grundriss der ethnol. Jurisprudenz, ii. 612; Goos, Forelæsninger over den almindelige Retslære, ii. 159 sqq.

Sarbah, op. cit. стр. 48.

Hunter, Roman Law, стр. 247 sq.

Все эти методы приобретения применяются не только к индивидуальной собственности, но и к общей собственности. Завладение может установить право собственности, независимо от того, много ли завладевших или только один; совместный труд может привести к совместной собственности на продукт; собственность может быть передана группе лиц, так же как и отдельному индивиду. Но обычай, который предписывает общность имущества, может также сам по себе быть независимым методом приобретения: принадлежа к ассоциации людей, которые владеют имуществом сообща, человек может быть совладельцем вещи, которая была занята или произведена каким-либо другим членом ассоциации. Коммунизм того или иного рода, несомненно, является очень древним институтом, хотя его распространенность на низших стадиях цивилизации часто преувеличивалась. Но весь вопрос об общей собственности слишком сложен и стоит слишком далеко от нашего специального предмета, чтобы допустить детальное рассмотрение.

Ср. Kovalewsky, Tableau des origines et de l’évolution de la famille et de la propriété, стр. 51 sqq.

Д-р Даргун (в Zeitschr. f. vergl. Rechtswiss. v. 76 и др.) даже заходит так далеко, что говорит, что дикари не знают никакой другой собственности, кроме той, которая принадлежит индивидам; но это утверждение вряд ли оправдано фактами.

От изложения фактов мы теперь перейдем к объяснению этих фактов. Во-первых, почему люди вообще признают права собственности? Почему нравственные чувства человечества предоставляют определенным лицам право на исключительное распоряжение определенными вещами, другими словами, почему распоряжение объектом без согласия лица, называемого его владельцем, вызывает нравственное неодобрение? «Право собственности», правда, обычно используется как термин для обозначения юридического права. Но в этом, как и во многих других случаях, юридическое право является по существу сформулированным выражением нравственных чувств.

Как отмечает г-н Спенсер, желание присваивать и сохранять то, что было присвоено, глубоко укоренилось не только в человеческой, но и в животной природе, являясь, по сути, условием выживания. Колюшки проявляют явные признаки гнева, когда на их территорию вторгаются другие колюшки. Птицы защищают свои гнезда от нападений злоумышленников. Собака дерется за свою конуру или за добычу, которую она поймала. Обезьяна в Лондонском зоологическом саду, которая использовала камень, чтобы открывать орехи, всегда прятала его в солому после использования и не позволяла никакой другой обезьяне прикасаться к нему. Мы находим ту же склонность у человека с самых ранних лет. В возрасте двух лет сын Тидемана не позволял своей сестре сидеть на его стуле или брать какую-либо из его одежды, хотя у него не было сомнений против присвоения вещей, которые принадлежали ей. Из-за этой тенденции сохранять присвоенный объект и сопротивляться его изъятию, индивиду опасно пытаться захватить что-либо, удерживаемое другим примерно равной силы; и в человеческих обществах это естественно привело к привычке оставлять каждого во владении всем, чего он достиг, особенно в ранние времена, когда обладаемые объекты имели небольшую ценность и не было большого неравенства в богатстве. Эта привычка была далее усилена различными обстоятельствами, каждое из которых имело тенденцию сделать вмешательство в чужие владения предметом нравственного осуждения. Как из благоразумных, так и из альтруистических побуждений родители учили своих детей воздерживаться от такого вмешательства, и это само по себе легко привело бы к понятию кражи как нравственного зла. Общество в целом также пыталось предотвратить акты такого рода, отчасти для сохранения мира и порядка, отчасти из сочувствия к владельцу. Ресентимент чувствует не только тот, кто лишен своего владения, но и другие от его имени. Это наблюдается даже среди некоторых низших животных. Померанские собаки немецких возчиков следят за товарами своих хозяев; терьер г-на Роменса защищал мясо от других терьеров, своего потомства, которые жили в том же доме с ним и с которыми он был в самых лучших отношениях; кошка капитана Гордона Стейблса, которая имела свое место на столе во время еды, никогда не позволяла никакого несанкционированного вмешательства в съестное. У людей такое сочувственное негодование естественно перерастает в подлинное нравственное неодобрение.

Spencer, Principles of Sociology, ii. 644.

Supra, i. 22.

Perty, Das Seelenleben der Thiere, стр. 68.

Darwin, Descent of Man, i. 125. См. также Fischer, ‘Notes sur l’intelligence des singes,’ в Revue scientifique, xxxiii. 618.

Compayré, L’évolution intellectuelle et morale de l’enfant, стр. 312.

Ср. Spencer, Principles of Sociology, ii. 634, 644; Dargun, в Zeitschr. f. vergl. Rechtswiss. v. 79 sq.; von Martius, Beiträge zur Ethnographie Amerika’s, i. 88, 90.

Peschel, Races of Man, стр. 240.

Romanes, ‘Conscience in Animals,’ в Quarterly Journal of Science, xiii. 156, n.*

‘Studies in Animal Life,’ в Chambers’s Journal, 1884, стр. 824.

Все это относится не только к правам собственности, основанным на завладении, но и к принципу длительного владения как основанию собственности. Действительно, чем дольше человек находится во владении определенным объектом, тем более склонны как он сам, так и другие индивиды негодовать на его отчуждение; тогда как потеря или оставление вещи имеет тенденцию ослаблять связь между вещью и ее владельцем. Это, несомненно, главный источник правила давности, хотя могут быть и другие обстоятельства, которые помогают его оправдать. Так, было сказано, что для безопасности законных владельцев необходимо, чтобы их не беспокоили обвинениями в неправомерном приобретении, когда по прошествии времени свидетели должны были погибнуть или быть утеряны из виду, и истинный характер сделки уже не может быть прояснен; в то время как другой аргумент, приводимый в пользу давности, заключается в том, что длительное владение обычно подразумевает труд, а труд дает право собственности. Причина, по которой собственность приобретается трудом, достаточно очевидна. Усилия по производству объекта не только заставляют производителя желать сохранить его и иметь исключительное право распоряжения им, но и посягательство на плоды его труда вызывает сочувственное негодование у посторонних, которые чувствуют, что усилие заслуживает своего вознаграждения.

Ср. Hume, Treatise of Human Nature, ii. 3 (Philosophical Works, ii. 274): — «То, что долго лежало у нас на глазах и часто использовалось к нашей выгоде, с тем мы всегда наиболее неохотно расстаемся».

Mill, Principles of Political Economy, i. 272.

Thiers, op. cit. стр. 103 sqq.

Поскольку признание собственности, таким образом, в конечном счете проистекает из желания владельца сохранить и распоряжаться тем, что он присвоил или произвел, очевидно, что при обычных обстоятельствах не было бы нравственного неодобрения добровольной передачи собственности другому лицу. Но дело обстоит иначе, если такая передача наносит ущерб интересам лиц, которые имеют особое право на внимание. Таким образом, завещание часто считается несовместимым с обязанностями, которые родители имеют перед своими детьми или другими близкими родственниками друг к другу. Отец, хотя и является господином семейного имущества, может, действительно, рассматриваться только как первый магистрат ассоциации, и в таком случае его доля при разделе естественно переходит к члену семьи, который наследует его власть. Право наследования, таким образом, может быть тесно связано с идеей о том, что наследник был, в некотором роде, совладельцем имущества умершего лица уже при его жизни. Но существуют различные другие факты, которые объясняют существование этого права. В ранней цивилизации правило преемственности является частью всеобъемлющей системы прав и обязанностей, которые объединяют лиц одного рода. Профессор Робертсон Смит отмечает, что в древней Аравии все лица, на которых лежала обязанность кровной мести, изначально имели право наследования; и подобная связь между наследованием и кровной местью встречается у других народов. Эта система взаимных прав и обязанностей обычно односторонняя, она относится либо к отцовским, либо к материнским родственникам, но не к обоим сразу. Теперь, какова бы ни была причина, по которой тот или иной метод исчисления родства преобладает среди определенного народа, в данном месте достаточно указать на влияние, которое идея общего происхождения оказывает на право наследования благодаря своей силе связывать лиц, к которым она относится. Кроме того, обязанность, связанная с этим правом, может также быть такого характера, что требует определенного количества богатства для ее выполнения; среди индусов, греков и римлян право наследовать имущество умершего человека было в точности соразмерно обязанности совершать его погребальные обряды и приносить жертвы его духу. Еще одной причиной того, что дети наследуют имущество своего отца, может быть то, что они, в некоторой степени, ранее находились в совместном владении им; ибо, как мы знаем, владение легко ведет к собственности. Они имели бы дополнительное притязание на наследование его имущества, когда оно было собрано их трудом, так же как и его, или когда они нуждались в поддержке, которую отец был обязан дать им, если бы он был жив. Более того, когда дети человека присутствуют на месте в момент его смерти, они склонны быть первыми оккупантами его имущества; и мы отметили важность первого завладения как средства установления прав собственности. Влияние этих последних соображений, которые не зависят от метода отслеживания происхождения, очевидно из того факта, что среди нескольких народов наследование идет по мужской линии, даже если дети берут фамилию матери и считаются принадлежащими к ее клану. Можно добавить, что причиной, которую современные авторы часто приписывали для передачи имущества лица, которое умирает без завещания, своим детям или другим близким родственникам, является предположение, что, распоряжаясь им таким образом, закон, вероятно, делает только то, что сделал бы сам владелец, если бы он вообще что-то сделал.

124 Платон, «Законы», xi. 923. Мэн, «Древнее право», стр. 184. Фюстель де Куланж, указ. соч., стр. 85. Лейст, «Alt-arisches Jus Civile», ii. 48. Милль, указ. соч., i. 274. Ковалевский, «Coutume contemporaine et loi ancienne», стр. 198 (осетины).

125 Интересно отметить, что в китайском уголовном кодексе кража у родственника наказывается менее сурово, чем другие случаи кражи, и что смягчение наказания пропорционально степени родства («Ta Tsing Leu Lee», разд. cclxxii, стр. 287). Причина этого заключается в том, что «согласно китайской патриархальной системе, кража в данном случае является не нарушением исключительного права, а лишь нарушением ограниченного интереса, который каждый индивид имеет в своей доле семейного имущества» (Стаунтон, там же, стр. 287, прим.*).

127 «Законы Ману», ix. 186 сл. Исей, «Речь о наследстве Филоктемона», 51. Цицерон, «О законах», ii. 19 сл. Фюстель де Куланж, указ. соч., стр. 84. Мэн, «Древнее право», стр. 191 сл.

126 Robertson Smith, Kinship and Marriage in Early Arabia, pp. 55, 56, 66 sq.

128 Ср. Милль, указ. соч., i. 274.

129 Вестермарк, «История человеческого брака», стр. 104, 111.

130 Юм, «Трактат о человеческой природе», ii. 3 («Философские сочинения», ii. 280). Годвин, «Исследование о политической справедливости», ii. 438. Милль, указ. соч., i. 275.

В деталях правила наследования зависят от множества обстоятельств. Женщины могут быть исключены из наследования или получать меньшую долю, чем мужчины, поскольку последние, будучи более сильной стороной, присваивают всё или большую часть имущества себе; 131 или потому, что женщины меньше нуждаются в имуществе, находясь на попечении своих родственников-мужчин или мужей; 132 или потому, что они освобождены от наиболее тяжелых обязанностей, связанных с родством, таких как обязанность кровной мести; 133 или, как это было в феодальной системе, потому, что женщина-держательница по своей природе неспособна служить своему господину на войне; 134 или с целью предотвращения перехода поместья в другую семью или племя. 135 Идея сохранения целостности имущества дома также в значительной степени лежит в основе правила первородства. Кроме того, старший сын является наиболее уважаемым среди детей, иногда его даже почитают как священное существо. 136 После смерти главы семьи он, как правило, лучше других подходит для того, чтобы занять его место; и его привилегированное положение в отношении наследования оправдывается связанными с ним обязанностями, особенно обязанностью присматривать за остальными членами семьи и содержать их. 137 В условиях феодализма, где держание подразумевало как обязанности, так и права, с точки зрения господина было также простейшим решением, чтобы после смерти держателя вакантное место занимало одно лицо. 138 Но существуют и многие другие точки зрения, которые могут определять правила наследования. Может считаться справедливым, чтобы каждый ребенок имел равную долю в наследстве, и чтобы что-то также выделялось вдове, чье содержание было обязанностью мужа и которая, пока он был жив, совместно владела многими его вещами. Или младший сын может быть главным или единственным наследником, отчасти, возможно, ради предотвращения раздела имущества или потому, что господин хотел иметь только одного держателя, 139 но отчасти также потому, что он оставался с отцом до самой его смерти, 140 или «под предлогом того, что он менее способен позаботиться о себе после смерти родителей, чем его старшие братья, которые при жизни отца получили его помощь в устройстве своей жизни». 141 Ванямвези, в свою очередь, оправдывают практику оставления имущества своим незаконнорожденным детям от рабынь или наложниц, в ущерб законному потомству, «тем фактом, что первые нуждаются в их помощи больше, чем последние, у которых есть друзья и родственники, чтобы поддержать их». 142 В целом, по-видимому, существует тесная связь между правом незаконнорожденных детей на наследство и юридическим признанием полигамных практик. На это указывает сравнение восточного и римского законодательства по данному вопросу, а также, в тевтонских странах, сравнение древнего обычая и более позднего права, на которое повлиял ужас христианства перед сексуальными связями, выходящими за рамки моногамного брака. Привилегии, которые индусское право предоставляет незаконнорожденным детям шудр, объясняются представлением о том, что брак члена этой касты сам по себе считается настолько низким, что приравнивается к беспорядочным связям. 143

131 Ср. Кэмпбелл, «Путешествия в Южной Африке», стр. 520 (кафры).

132 Ср. Кранц, указ. соч., i. 176 (гренландцы); Макферсон, «Воспоминания о службе в Индии», стр. 62 (кандхи); Хинд, указ. соч., стр. 51 (масаи); «Inheritance and “Patria Potestas” in China», в «China Review», v. 406; Джолли, указ. соч., стр. 83 (древние индусы); Пост, «Entwicklungsgeschichte des Familienrechts», стр. 296 сл.; Он же, «Grundriss der ethnol. Jurisprudenz», i. 218 сл.

133 Ср. Робертсон Смит, «Родство и брак в ранней Аравии», стр. 65 сл.; Стеманн, «Den danske Retshistorie indtil Christian V.’s Lov», стр. 311 сл.

134 Ср. Кливленд, «Женщина по английскому праву», стр. 83.

135 Шортленд, «Традиции и суеверия новозеландцев», стр. 256. Кингсли, «Путешествия в Западной Африке», стр. 485. Пост, «Grundriss der ethnol. Jurisprudenz», i. 214. Ср. Числа, xxxvi. 1 сл.

137 Далагер, указ. соч., стр. 29, 31; Кранц, указ. соч., i. 176 (гренландцы). Мунцингер, «Die Sitten und das Recht der Bogos», стр. 74. Хинд, указ. соч., стр. 51 (масаи). О багди из Бенгалии г-н Рисли прямо говорит (указ. соч., стр. 183), что дополнительная доля, которая дается старшему сыну, «по-видимому, предназначена для того, чтобы позволить ему содержать женщин семьи, которые остаются под его опекой».

136 Supra, i. 605, 606, 614. Gill, Life in the Southern Isles, p. 46 sq.

138 Поллок и Мейтленд, указ. соч., ii. 274.

139 Там же, ii. 280.

140 Рисли, указ. соч., стр. 227 (лушеи). Среди ангами-нага младший сын почти всегда наследует дом отца, потому что сыновья, вступая в брак, покидают отчий дом и строят свои собственные (там же, стр. 209). Было высказано предположение, что обычай минората «естественным образом возник бы на поздних стадиях пастушеского периода, когда старшие сыновья в обычном порядке вещей уже “устраивались самостоятельно” к моменту смерти отца» (Джейкобс, «Studies in Biblical Archæology», стр. 47; Гомме, цит. там же, стр. 47, прим. 1; Блэкстон, «Комментарии к законам Англии», ii. 70 сл.).

141 Тикелл, в «Jour. Asiatic Soc. Bengal», ix. ч. ii. 794, прим.*

142 Бертон, «Озерные регионы Центральной Африки», ii. 23 сл.

143 Джолли, указ. соч., стр. 85.

О неспособности детей, жен и рабов приобретать имущество для себя в данном контексте почти нечего сказать в качестве объяснения. Их исключение из права независимого владения является следствием их подчинения родителям, мужьям или господам. Но мы должны помнить, что, хотя последние имеют право распоряжаться заработком своих подчиненных, они также несут обязанность содержать их, и что в ранней цивилизации ребенок и жена, иногда даже раб, 144 практически являются, так сказать, совместными владельцами товаров, которые теоретически принадлежат только главе семьи.

144 Фолькенс, указ. соч., стр. 249 (ваджагга).

Нам еще предстоит объяснить различия в нравственных суждениях в отношении различных актов кражи. То, что осуждение преступления варьируется по степени в зависимости от стоимости украденных товаров, вытекает из того факта, что кража не одобряется из-за ущерба, причиненного владельцу. Но во многих случаях, когда ущерб очень незначителен, присвоение чужого имущества оправдывается нуждами того, кто его взял. И часто также осуждение вора больше связано с его посягательством на право соседа, чем с измерением точного размера причиненного вреда. Среди басуто, говорит Казалис, «идея кражи выражается родовым словом, которое относится к нарушению права гораздо больше, чем к причиненному ущербу». 145 Кража со взломом рассматривается как отягчающая форма кражи отчасти потому, что она добавляет новое преступление — незаконное проникновение в чужой дом — к преступлению против собственности, отчасти потому, что она доказывает большую предумышленность преступника. 146 Грабеж также является двойным преступлением, подразумевающим акт насилия, и по этой причине может осуждаться более сурово, чем обычная кража; но в других случаях мужество и сила, проявленные грабителем, рассматриваются как смягчающее обстоятельство, а иногда заменяют неодобрение восхищением, тогда как тайный преступник презирается как трус. Точно так же скрытность ночной кражи может усугубить преступление, в то время как трудность защиты от нее может побудить общество усилить наказание. Но люди склонны восхищаться не только храбростью и силой, но также ловкостью и смелостью, отсюда и признание ловкой кражи. Та же тенденция в некоторой мере объясняет различие между явной и неявной кражей; но здесь мы должны в первую очередь помнить, что сильные эмоции легче возбуждаются при виде акта, чем при простом знании о его совершении. 147 То, что нравственная оценка кражи варьируется в зависимости от положения вора и ограбленного лица, объясняется теми же причинами, что и подобные вариации в отношении других правонарушений; так же обстоит дело и с различием между преступлениями против собственности соплеменника или соотечественника и преступлениями против собственности чужестранца. Теория римских юристов, согласно которой имущество врага на войне не принадлежит никому, пока продолжаются военные действия, и поэтому становится собственностью захватчика по праву оккупации, 148 является лишь игрой слов, призванной дать разумное оправдание практике, которая на самом деле объясняется отсутствием уважения к чувствам чужестранцев. Когда люди на ранней стадии цивилизации уважают собственность чужестранца, мотив, несомненно, в основном прагматичен. Дикари могут стремиться предотвратить кражу у соседнего племени, чтобы избежать неприятных последствий. 149 И я рискну предположить, что честность, которую они часто проявляют в отношении предметов, принадлежащих посещающим их чужестранцам, и особенно в отношении вещей, оставленных на их попечении, 150 в значительной степени проистекает из суеверного страха. Мы уже отмечали ранее, что даже принятие подарков считается связанным со сверхъестественной опасностью из-за пагубной магической энергии, которой, как подозревают, пропитан подарок. 151 Не применимо ли то же самое к незаконному присвоению вещей чужестранца, и особенно к доверенному имуществу, которое естественно требует большой осторожности со стороны владельца? Это подводит нас к предмету, имеющему значительную важность в истории собственности, а именно к влиянию, которое магические и религиозные верования оказали на уважение к правам собственности.

145 Казалис, «Basutos», стр. 304.

146 Ср. Вильда, указ. соч., стр. 878 (древние тевтоны).

147 См. выше, i. 294.

148 Хантер, «Римское право», стр. 257. Пухта, указ. соч., ii. 220.

149 Спроат, «Scenes and Studies of Savage Life», стр. 159 (ахты). Скотт Робертсон, «Káfirs of the Hindu-Kush», стр. 440.

150 См., помимо упомянутых выше утверждений, Лумхольц, «Unknown Mexico», i. 420 и ii. 477; Норденшельд, «Vegas färd kring Asien och Europa», ii. 140 сл. (чукчи); Вустер, «Philippine Islands», стр. 413 (мангианы); Коленсо, указ. соч., стр. 43 (маори); Макдональд, «Light in Africa», стр. 212 (банту); Кэмпбелл, «Путешествия в Южной Африке», стр. 517, и Лесли, «Among the Zulus and Amatongas», стр. 201 (кафры).

151 См. выше, i. 593 сл.

Кража не только наказывается людьми, но и, как предполагается, мстится сверхъестественными силами. Говорят, что алфурцы Хальмахеры честны только потому, что боятся, что в противном случае они подвергнутся наказанию духов. 152 Туземцы Эфате на Новых Гебридах утверждали, что кража осуждается их богами. 153 В Анейтьюме, другом острове, принадлежащем к той же группе, предполагалось, что воры наказываются после смерти. 154 На острове Недерланд, как говорили, они попадают в темницу тьмы под землей; 155 согласно верованиям жителей островов Банкс, они исключались из истинного Панои, или Рая. 156 На Золотом Берегу, «если у человека украли имущество из дома, он мог пойти к жрецу местного божества, которому он привык поклоняться, заявить о постигшей его утрате, сделать подношение из курицы, рома и яиц и попросить жреца молить бога наказать вора». 157 В Южной Гвинее фетиши инаугурируются для обнаружения и наказания определенных видов краж, и лица, которые знают о таких преступлениях и не сообщают о них, также могут быть наказаны фетишем. 158 Бечуаны говорят о неизвестном существе, смутно называемом именем Господина и Хозяина вещей (Монгалинто), который наказывает за кражу. Один из них сказал: «Когда гремит гром, все дрожат; если их несколько вместе, один спрашивает другого с беспокойством: есть ли среди нас кто-то, кто пожирает богатство других? Все тогда плюют на землю, говоря: мы не пожираем богатство других. Если удар молнии поражает и убивает одного из них, никто не жалуется, никто не плачет; вместо того чтобы огорчаться, все объединяются, говоря, что Господь доволен (то есть он поступил правильно), убив этого человека; мы также говорим, что вор ест удары молнии, то есть делает вещи, которые навлекают на людей такие суды». 159

152 Кюкенталь, «Forschungsreise in den Molukken», стр. 188.

153 Макдональд, «Oceania», стр. 208.

154 Тернер, «Samoa», стр. 326.

155 Там же, стр. 301.

156 Кодрингтон, «Melanesians», стр. 274.

157 Эллис, «Tshi-speaking Peoples of the Gold Coast», стр. 75. См. также Круикшенк, указ. соч., ii. 152, 160, 184; Шульце, «Der Fetischismus», стр. 91.

158 Вильсон, «Western Africa», стр. 275.

159 Арбуссе и Дома, «Exploratory Tour to the North-East of the Colony of the Cape of Good Hope», стр. 322 сл.

Согласно зороастрийским Яштам, Рашну Разиста был «лучшим убийцей, поразителем, разрушителем воров и бандитов». 160 В Греции Зевс Ктесий был хранителем семейного имущества; 161 и согласно римской традиции, домашний бог отгонял грабителя и удерживал врага. 162 Перемещение межевых знаков часто рассматривалось как святотатство. 163 Это было строго запрещено религиозным законом евреев. 164 В Греции границы находились под защитой Зевса Горкия. Платон говорит в своих «Законах»: «Пусть никто не сдвигает межевую линию ни согражданина, который является соседом, ни, если он живет на краю земли, любого чужестранца, который граничит с ним... Каждый должен быть более готов сдвинуть самый большой камень, который не является межевым знаком, чем малейший камень, который является клятвенным знаком дружбы и ненависти между соседями; ибо Зевс, бог родства, является свидетелем гражданина, а Зевс, бог чужестранцев, — свидетелем чужестранца, и ужасны войны, которые они возбуждают, когда их пробуждают. Тот, кто повинуется закону, никогда не узнает фатальных последствий неповиновения, но тот, кто презирает закон, подлежит двойному наказанию: первое исходит от богов, а второе — от закона». 165 Римляне поклонялись Термину или Юпитеру Терминальному как богу границ. 166 Согласно старому преданию, Нума распорядился, чтобы каждый отмечал границы своей земельной собственности камнями, освященными Юпитеру, чтобы ежегодные жертвы приносились им на празднике Терминалий, и чтобы, «если какое-либо лицо разрушит или сместит эти межевые камни, оно должно рассматриваться как преданное этому богу, с той целью, чтобы любой мог убить его как святотатца безнаказанно и не оскверняясь виной». 167 В высших религиях кража любого рода часто осуждается как грех.

160 Яшты, xii. 8.

161 Эсхил, «Просительницы», 445. Фарнелл, «Cults of the Greek States», i. 55.

162 Овидий, «Фасты», v. 141.

163 Трамбулл, «The Threshold Covenant», стр. 166 сл.

164 Второзаконие, xix. 14; xxvii. 17. Притчи, xxii. 28; xxiii. 10 сл. Осия, v. 10. Ср. Иов, xxiv. 2.

165 Платон, «Законы», viii. 842 сл. Демосфен, «Речь об Алоннисе», 39, стр. 86. См. также Германн, «Disputatio de terminis eorumque religione apud Græcos», passim.

166 Овидий, «Фасты», ii. 639 сл. Фест, «De verborum significatione», «Termino». Лактанций, «Божественные установления», i. 10 (Migne, «Patrologiæ cursus», vi. 227 сл.). Паули, «Real-Encyclopädie der classischen Alterthumswissenschaft», vi. ч. ii. 1707 сл. Фаулер, «Roman Festivals of the Period of the Republic», стр. 324 сл.

167 Дионисий Галикарнасский, «Римские древности», ii. 74. Плутарх, «Нума», xvi. i. Фест, указ. соч., «Termino».

Эта религиозная санкция, данная собственности, несомненно, в некоторой мере обусловлена теми же обстоятельствами, которые в определенных случаях делают мораль в целом предметом божественной заботы — тема, которая будет рассмотрена в будущей главе. Но существуют также особые причины, которые объясняют это. Отчасти она берет свое начало в магических практиках, особенно в проклятии.

Проклятие — это частый метод наказания преступников, до которых нельзя добраться иным способом. 168 В Книге Судей мы читаем о матери Михи, которая произнесла проклятие в отношении украденных у нее денег, а впоследствии, когда ее сын признался в своей вине, поспешила сделать его недействительным с помощью благословения. 169 В ранней Аравии владелец украденного имущества прибегал к проклятию, чтобы вернуть то, что он потерял. 170 На Самоа «сторона, у которой что-то было украдено, если она не знала вора, искала удовлетворения, садясь и намеренно проклиная его». 171 Камчадалы «думают, что могут наказать нераскрытую кражу, сжигая сухожилия горного козла на публичном собрании с великими церемониями заклинаний, полагая, что, поскольку эти сухожилия сокращаются от огня, так и у вора будут сокращены все его конечности». 172 Среди осетин, если предмет был тайно украден, его владелец обеспечивает помощь колдуна. Они вместе направляются к дому любого человека, которого подозревают, причем колдун несет под мышкой кошку, которая считается особенно заколдованным животным. Он восклицает: «Если ты украл вещь и не вернешь ее владельцу, пусть эта кошка мучает души твоих предков!» И такое проклятие обычно сопровождается быстрым возвращением украденного имущества. Опять же, если их подозрения не падают на конкретное лицо, они действуют таким же образом от дома к дому, и вор тогда, зная, что его очередь должна прийти, часто сразу признается в своей вине. 173 Обычным способом обнаружения виновника кражи является принуждение подозреваемого лица принести клятву, то есть произнести условное проклятие на самого себя. 174

168 См., например, Мейсон, в «Jour. Asiatic Soc. Bengal», xxxvii. ч. ii. 149 (карены).

169 Судьи, xvii. 2.

170 Велльхаузен, «Reste arabischen Heidentums», стр. 192.

171 Тернер, «Nineteen Years in Polynesia», стр. 318.

172 Крашенинников, «История Камчатки», стр. 179 сл.

173 фон Гакстгаузен, «Transcaucasia», стр. 398 сл.

174 фон Струве, в «Das Ausland», 1880, стр. 796 (самоеды). Вустер, «Philippine Islands», стр. 412 (мангианы Миндоро). Тернер, «Nineteen Years in Polynesia», стр. 292 сл. (самоанцы). Босман, указ. соч., стр. 125 (негры Золотого Берега). Боудич, «Mission to Ashantee», стр. 267; и т. д.

К проклятию прибегают не только с целью наказания воров или принуждения их вернуть то, что они украли, но и как к средству предотвращения кражи. На островах Южного моря обычной практикой является защита собственности путем наложения на нее табу, и наложение табу на объект — это, как выразился д-р Кодрингтон, «запрет с выраженным или подразумеваемым проклятием». 175 Проклятие тогда во многих случаях помещается в какой-либо предмет, который прикрепляется к вещи или месту, которое оно предназначено защищать. Знак табу, в Полинезии называемый рахуи или рауи, иногда состоит из листа кокосовой пальмы, сплетенного особым образом, 176 иногда из деревянного изображения человека или резного столба, воткнутого в землю, 177 иногда из пучка человеческих волос или куска старой циновки, 178 и так далее. На Самоа существовали различные формы табу, которые составляли мощный сдерживающий фактор для воровства, особенно с плантаций и фруктовых деревьев, и каждая была известна под особым названием, указывающим на вид проклятия, которое владелец желал бы навлечь на вора. Так, если человек хотел, чтобы морская щука вонзилась в тело того, кто попытается украсть, скажем, его хлебные плоды, он сплетал несколько листочков кокосовой пальмы в форме морской щуки и подвешивал это на одном или нескольких деревьях, которые хотел защитить. Это называлось «табу морской щуки»; и любой обычный вор был бы в ужасе прикоснуться к дереву, с которого это было подвешено, полагая, что если он это сделает, рыба указанного описания выскочит и смертельно ранит его в следующий раз, когда он пойдет к морю. «Табу белой акулы» делалось путем плетения листа кокосовой пальмы в форме акулы и было равносильно выраженному проклятию, чтобы вор был пожран белой акулой, когда пойдет ловить рыбу. «Табу перекрестной палки», в свою очередь, состояло из палки, подвешенной горизонтально на дереве, и означало, что любой вор, прикоснувшийся к дереву, получит болезнь, проходящую прямо через его тело и остающуюся там, пока он не умрет. 179 Точно эквивалентным табу жителей островов Тихого океана является помали туземцев Тимора; «несколько пальмовых листьев, воткнутых снаружи сада в качестве знака помали, сохранят его урожай от воров так же эффективно, как угрожающее уведомление о капканах, пружинных ружьях или свирепой собаке сделало бы это у нас». 180 Среди санталов, всякий раз, когда человек «желает защитить участок джунглей от топоров сельских жителей, или участок травы от выпаса, или недавно засеянное поле от вторжения, он устанавливает бамбук на своем участке травы или поле, к которому прикреплен пучок соломы, или в случае джунглей тот же запретительный знак прикрепляется к какому-либо заметному и высокому дереву, который хорошо понятен и строго соблюдается всеми заинтересованными сторонами». 181 Так же и на Мадагаскаре «на дорогах встречаются, на полях видны длинные палки, снабженные на вершине пучком трав, которые воткнуты в землю либо для запрета прохода по местности, либо для указания на то, что урожай зарезервирован для использования определенными лицами». 182 Среди вашамбала владелец поля иногда кладет палку, обмотанную банановым листом, на дорогу к нему, полагая, что любой, кто без разрешения войдет на поле, «подвергнется проклятию этого амулета». 183 Ваджагга защищают бездверную хижину от грабителей, помещая банановый лист над порогом, и любой злонамеренно настроенный человек, который осмелится переступить через него, как предполагается, заболеет или умрет. 184 Акка «втыкают стрелу в пучок бананов, все еще находящийся на стебле, чтобы отметить его как свой собственный, когда он созреет», и тогда даже владелец дерева не подумал бы прикоснуться к фруктам, на которые претендуют другие. 185 О баротсе нам говорят, что «когда они не хотят, чтобы к чему-то прикасались, они плюют на соломинки и втыкают их повсюду вокруг объекта». 186 Когда балонда поместил улей на дерево, он привязывает «кусок лекарства» вокруг ствола, и это окажется достаточной защитой от воров. 187 Иаков Эдесский рассказывает нам о сирийском священнике, который написал проклятие и повесил его на дерево, чтобы никто не мог есть плоды. 188 В ранние дни ислама властный человек резервировал воду для собственного использования, вешая куски бахромы своего красного одеяла на дерево рядом с ней или бросая их в бассейн; 189 и в современном Палестине никто не осмеливается прикасаться к грудам камней, которые помещены на границах земельной собственности. 190 Древние жители Куманы на Карибском море имели обыкновение отмечать свои плантации одной хлопковой нитью, веря, что любой, кто вмешается в эти межевые знаки, быстро умрет. 191 Похожая идея, по-видимому, все еще преобладает среди индейцев Амазонки. Среди жури путешественник заметил, что в местах, где изгородь, окружающая поле, была сломана, она была заменена хлопковой веревкой; и когда бразильские индейцы покидают свои хижины, они часто обматывают кусок того же материала вокруг защелки двери. 192 Иногда они также вешают корзины, тряпки или лоскуты коры на свои межевые знаки. 193 В этих и в различных других случаях, только что упомянутых, прямо не говорится, что знак табу воплощает проклятие, но их сходство со случаями, в которых это так, достаточно поразительно, чтобы исключить большие сомнения относительно их истинного значения. Это правда, что объект, который священен сам по себе, может по этой причине защищать все в своем окружении; 194 в Марокко любой предмет, помещенный в хорм святого, находится в безопасности, и среди языческих африканцев тот же эффект достигается использованием фетишей в качестве защитников полей или домов. 195 Но вещь, обладающая врожденной святостью, может быть выбрана для целей табу также по той причине, что ее святость, как предполагается, придает особую эффективность любому проклятию, которым она может быть нагружена.