О СПРАВЕДЛИВОСТИ

ЛЮЦИЛИУС А. ЭМЕРИ

НЬЮ-ХЕЙВЕН: ИЗДАТЕЛЬСТВО ЙЕЛЬСКОГО УНИВЕРСИТЕТА ЛОНДОН: ХАМФРИ МИЛФОРД ИЗДАТЕЛЬСТВО ОКСФОРДСКОГО УНИВЕРСИТЕТА 1914

COPYRIGHT, 1914
BY YALE UNIVERSITY PRESS

First printed August, 1914, 1000 copies

МОИМ ДЕТЯМ

ГЕНРИ КРОСБИ ЭМЕРИ ЭНН КРОСБИ ЭМЕРИ АЛЛИНСОН

ЛЕКЦИИ, СОДЕРЖАЩИЕСЯ В ЭТОЙ КНИГЕ, БЫЛИ ПРОЧИТАНЫ В РАМКАХ ЦИКЛА ЛЕКЦИЙ ИМЕНИ УИЛЬЯМА Л. СТОРРСА В 1914 ГОДУ НА ЮРИДИЧЕСКОМ ФАКУЛЬТЕТЕ ЙЕЛЬСКОГО УНИВЕРСИТЕТА, НЬЮ-ХЕЙВЕН, КОННЕКТИКУТ.

CONTENTS

CHAPTER | PAGE
I. | The Problem Stated. Theories as to the Source of Justice. Definitions of Justice | 3
II. | The Problem of Rights. Different Theories as to the Source of Rights | 31
III. | The Problem of Rights Continued. The Need of Liberty of Action for the Individual | 43
IV. | Justice the Equilibrium Between the Freedom of the Individual and the Safety of Society | 56
V. | Justice Can Be Secured only through Governmental Action. The Best Form of Government | 77
VI. | The Necessity of Constitutional Limitations upon the Powers of the Government. Bills of Rights | 95
VII. | The Interpretation and Enforcement of Constitutional Limitations Necessarily a Function of the Judiciary | 110
VIII. | An Independent and Impartial Judiciary Essential for Justice | 121
IX. | The Necessity of Maintaining Undiminished the Constitutional Limitations and the Power of the Courts to Enforce Them.—Conclusion | 146

О СПРАВЕДЛИВОСТИ

О СПРАВЕДЛИВОСТИ

ГЛАВА I

ПОСТАНОВКА ПРОБЛЕМЫ. ТЕОРИИ ОБ ИСТОЧНИКЕ СПРАВЕДЛИВОСТИ. ОПРЕДЕЛЕНИЯ СПРАВЕДЛИВОСТИ

На протяжении веков было написано и провозглашено немало о справедливости, и сегодня это слово, кажется, звучит из уст людей чаще, чем когда-либо, и используется — хотя и не всегда уместно — в аргументации предлагаемых политических мер. Поэтому, возможно, будет вполне своевременно и уместно рискнуть предложить не ответы, а некоторые наблюдения по вопросам о том, что такое справедливость и как ее можно обеспечить. Еще много веков назад римский юрист Ульпиан провозгласил, что изучающие право должны также изучать справедливость.

В качестве прелюдии, однако, и в надежде подчеркнуть главный вопрос и представить предмет более ярко путем сравнения и противопоставления, я хотел бы напомнить вам о другом, еще более фундаментальном вопросе, заданном двадцать веков назад в ходе судебного разбирательства в далекой Иудее. Рассказывают, что когда Иисус, будучи обвиненным перед Пилатом, заявил в свою защиту, что он «пришел в мир, чтобы свидетельствовать об истине», Пилат спросил его: «Что есть истина?»; но далее говорится, что, «сказав это, он опять вышел к иудеям». По-видимому, он не стал ждать ответа. Возможно, он пожалел о своем вопросе, как только задал его, и вышел, чтобы избежать ответа. Люди как до, так и после Пилата стремились избежать услышания истины.

Действительно, какой бы серьезной ни была проблема, каким бы важным ни был ответ для их благополучия, у большинства людей даже сейчас, по-видимому, нет искреннего стремления к истине. Их желания и эмоции затуманивают их взор, и они не хотят, чтобы эти облака были развеяны, опасаясь, что открывшаяся истина окажется суровой и осуждающей. Истина часто причиняет боль. Как сказал Проповедник: «Кто умножает познания, умножает скорбь». Люди в целом гораздо охотнее приветствуют и слушают того, кто говорит им, что их желания и планы праведны и могут быть реализованы, чем того, кто говорит им, что их желания эгоистичны или что их планы невыполнимы. Истину всегда искали лишь немногие, решительно настроенные найти и провозгласить ее, приятна она или неприятна, согласуется ли она с желаниями человечества или нет. Такие люди порой принимали мученическую смерть в прошлом и часто сталкиваются с враждебностью в настоящем, даже когда ищут ту истину, на которой одной может надежно покоиться справедливость.

Тем не менее, поскольку истина и справедливость так тесно связаны в речи, если не в умах людей, следует уделить некоторое внимание вопросу Пилата. Является ли истина абсолютной или только относительной — это, пожалуй, самая активно обсуждаемая тема в области философии за последнее десятилетие. Однако нам не нужно углубляться в эту дискуссию, ибо она ведется по проблеме определения надлежащего критерия истины. Каков бы ни был этот критерий — заключается ли он в каком-то качестве присущей рациональности или в каком-то утилитарном тесте на практичность — сама истина обладает некоторыми атрибутами, которые до сих пор не подвергались сомнению и в которых мы можем быть уверены как в присущих ей, необходимых и самоочевидных.

Истина бескомпромиссна. Она не поддается адаптации; все остальное должно быть адаптировано к ней. Она не является предметом конвенции между людьми, не устанавливается даже их единогласным согласием и не меняется с изменением мнений. Она тождественна во времени и пространстве. Если сейчас истинно, что с момента сотворения Земля вращается по орбите вокруг Солнца, то это было истинно и до рождения Коперника и Галилея. Если сейчас истинно, что сумма трех углов треугольника равна сумме двух прямых углов, то это было истинно всегда и будет истинно всегда, истинно на полюсах и на экваторе, истинно среди всех народов и во всех странах, истинно одинаково в монархиях, олигархиях и демократиях.

Истина также едина. Не существует разных видов истины, хотя могут существовать бесчисленные виды суждений, относительно которых можно или нельзя утверждать истинность. Какой бы критерий ни выбрали философы в конечном итоге, он будет применим ко всем суждениям одинаково. Истина суждения в математике — это та же истина, что и истина суждения в любой другой науке: физической, социальной, политической или теологической. Она не может быть ни более, ни менее истинной в каждой из них. Опять же, в каждой науке, социальной и политической, как и в других, и в отношении любого суждения в любой науке, истину нужно открывать, а не принимать на основе простой конвенции; и люди должны открывать ее, и открывать полностью, на свой страх и риск. Неудача даже после величайших усилий не будет прощена. Если истина будет найдена, она станет верным путеводителем в жизни. Если она не будет найдена, жизни людей пойдут вкривь и вкось. То, что ее может быть трудно найти, что мы, возможно, никогда не будем уверены, что нашли ее, ничего не меняет.

Существуют ли какие-либо атрибуты справедливости, о которых мы можем говорить столь же уверенно как о необходимых, присущих ей и самоочевидных? То, что справедливость стоит на втором месте после истины, если не наравне с ней, по-видимому, было и остается общим суждением человечества. Она занимала мысли и будоражила воображение величайших умов. Несколько цитат из них, от древних до современных времен, проиллюстрируют это. Еврейский псалмопевец славил то, что «правда и суд» — основание престола Иеговы. Аристотель писал: «политическая наука есть самая совершенная из всех искусств и наук, и целью, к которой стремится политическая наука, является величайшее благо для человека, а это — справедливость, ибо справедливость есть интерес всех». В начале XII века юрист Ирнерий, прославившийся своей ученостью и рвением в содействии возрождению изучения права и юриспруденции, а также считающийся основателем знаменитой юридической школы в Болонье, изображал справедливость как «облеченную в невыразимое достоинство, сияющую разумом и справедливостью и поддерживаемую Религией, Верностью, Милосердием, Возмездием, Почтением и Истиной».

Шесть веков спустя Аддисон, известный как ясный мыслитель и писатель, так писал о справедливости: «Нет добродетели столь поистине великой и богоподобной, как справедливость... Всеведение и всемогущество являются необходимыми условиями для ее полного осуществления». Почти в наше время Дэниел Уэбстер, называемый в свое время великим толкователем и даже сейчас считающийся одним из величайших людей интеллектуально, в своем панегирике судье Стори так апострофировал справедливость: «Справедливость — величайший интерес человека на земле. Это связующее звено, которое удерживает вместе цивилизованных людей и цивилизованные нации. Где бы ни стоял ее храм и до тех пор, пока его должным образом почитают, там есть основание для социальной безопасности, всеобщего счастья, улучшения и прогресса нашей расы». Возможно, однако, ни одно из этих восхвалений не является столь ярко впечатляющим, как меткое замечание старого английского судьи о том, что «несправедливость ранит до костей».

Но что это за справедливость, провозглашенная столь великой добродетелью, столь невыразимой, столь чрезвычайно важной? Я сказал, что мы чувствуем уверенность в некоторых атрибутах истины. Знаем ли мы или можем ли мы знать что-то определенное о справедливости? Является ли она чем-то выше и вне воли людей, или это просто вопрос конвенции между людьми? Является ли она неизменной, или ее природа меняется с изменением времен и условий? Если она изменчива, меняется ли она сама по себе или ее меняют люди? Является ли она универсальной или локальной, одинаковой везде или разной в разных местностях? Одинакова ли она для всех людей и рас, или она различается в зависимости от классов и рас? Опять же, является ли она единой или разнообразной по своей природе? Существует ли более одного вида справедливости? Мы слышим о естественной справедливости, социальной справедливости, промышленной справедливости, политической справедливости. Что имеют в виду те, кто использует эти термины? Имеют ли природа, общество, промышленность, политика каждая свой критерий? И еще, кратко: является ли справедливость неумолимым законом, подобным закону тяготения, или ее действие может иметь исключения? Является ли она просто качеством действия или поведения, или, как утверждал Ульпиан, это расположение или состояние ума? Наконец, является ли она реальностью или, как сказал Фальстаф о чести, является ли она в конце концов «словом», «просто гербом»?

Я не настолько самонадеян, чтобы рискнуть дать ответ на любой из этих вопросов, за исключением, пожалуй, последнего. Что касается него, я взываю к нашему сознанию, к нашему врожденному убеждению в том, что действительно существует нечто, некая добродетель, некое чувство, пусть и невыразимое в терминах, удерживающее людей вместе в обществе, несмотря на их природный эгоизм, и без которого они распались бы. Именно эту добродетель, это связующее звено общества мы называем справедливостью. Мы чувствуем, что это слово — не просто слово, а что оно означает жизненную реальность в человеческих отношениях. Если эту реальность игнорировать, людей невозможно удержать вместе ни в каком обществе.

Если справедливость — величайшее благо, как это так часто утверждается, то ее противоположность, или несправедливость, должна быть величайшим злом. Следовательно, ошибка в суждениях людей о том, что есть справедливость, приведет к этому величайшему злу. Общество в целом подвержено ошибкам в отношении справедливости; оно часто ошибалось в прошлом и может ошибаться сегодня. Индивиды, составляющие общество, редко, если вообще когда-либо, бывают полностью беспристрастными и хладнокровными в своих суждениях. Каждый индивид склонен верить, что то, что по-видимому хорошо для него самого или его группы или класса, согласуется со справедливостью. Будучи убежденным, что он борется за справедливость, он не видит, что, возможно, борется лишь за какое-то преимущество над другими, за какое-то индивидуальное облегчение от общих тягот, за какую-то привилегию, не предназначенную для других; не видит, что то, за что он борется, может причинить несправедливость другим. Из-за незнания истинной природы справедливости удовлетворение чьей-либо просьбы о том, что он называет справедливостью, может причинить тяжкую несправедливость другим. Поэтому, когда альтруисты, согретые сочувствием, добиваются принятия законов, предназначенных для улучшения положения менее удачливых, они могут временами причинять несправедливость другим и даже тем, кому надеялись помочь. История фиксирует много случаев, когда законы, призванные обеспечить справедливость, имели противоположный эффект. Многие статуты, разработанные для предотвращения угнетения, сами оказывались угнетающими на практике. Многие теории справедливости, как выяснялось, порождали несправедливость. Яркий и знакомый пример можно найти в истории Французской революции. Якобинцы верили, что их теории, если их реализовать, приведут к установлению царства справедливости во Франции. Они получили власть и использовали свои теории, чтобы лишь привести к Господству террора, этому царству ужасной несправедливости.

Как в прошлом совершались ошибки, и тяжкие ошибки, относительно того, что есть справедливость, так они будут совершаться сейчас и в будущем, и их можно уменьшить только благодаря большей мудрости и предусмотрительности, благодаря большим усилиям рассматривать справедливость саму по себе, с философской отстраненностью, с умами, не затуманенными жалостью, сочувствием, милосердием и другими подобными добродетелями, с одной стороны, или завистью, ненавистью, предрассудками и подобными злыми чувствами, с другой. Правда, люди сейчас более просвещены, и образование более распространено, но общество стало более сложным, с более разнообразными и противоречивыми интересами, чем прежде. Социальный механизм сейчас настолько запутан, что даже небольшое нарушение в одной части может расстроить целое. Несправедливость по отношению к одному может навредить многим. Следовательно, обязанность как можно полнее установить истинную природу справедливости сегодня так же императивна, как и всегда. Как провозгласил Ульпиан, эта обязанность особенно лежит на тех, кто имеет дело с разработкой или применением законов, поскольку справедливость может быть обеспечена только законом.

В любом исследовании природы справедливости мы получаем мало помощи от мудрости древних. Они боролись с этим вопросом, но, по-видимому, были так же озадачены, как и мы сегодня. Действительно, Платон изображает мудреца Сократа откровенно признающимся в своей неспособности удовлетворительно ответить на настойчивый вопрос «Что есть справедливость?». Вопрос поднимается для обсуждения Сократом и некоторыми друзьями в доме Кефала в Пирее. Сократ критикует и разбивает определения, выдвинутые другими, пока Фрасимах, по-видимому, с некоторым жаром не бросает вызов Сократу, чтобы тот дал свой собственный ответ на вопрос «что есть справедливость?», а не довольствовался лишь опровержением других и не тратил на это время. После некоторого дальнейшего обсуждения различных аспектов вопроса Сократ наконец говорит: «Я переходил от одного предмета к другому, так и не обнаружив того, что искал вначале, — природы справедливости. Я оставил исследование и обратился к рассмотрению того, является ли справедливость добродетелью и мудростью, или злом и глупостью, и когда возник дальнейший вопрос о сравнительных преимуществах справедливости и несправедливости, я не мог удержаться от того, чтобы не перейти к этому. Результатом всего обсуждения стало то, что я не знаю ровным счетом ничего. Я не знаю, что такое справедливость, и поэтому вряд ли узнаю, является ли она добродетелью, и не могу сказать, счастлив ли справедливый человек или несчастлив». Допуская, что это признание могло быть сделано иронично, дальнейшее обсуждение не привело к какому-либо практическому решению, даже если оно было возможно в идеальном, но невозможном государстве Платона. Действительно, исследование еще не завершено и не будет завершено до наступления тысячелетнего царства.

Тем не менее, по вопросу столь старому, столь важному, столь настойчивому, столь глубоко укоренившемуся в человеческом обществе и даже сейчас получающему столь разнообразные и противоречивые ответы, краткое рассмотрение более ранних верований и теорий может быть не бесполезным. Как сказал епископ Стаббс, историк: «Корни настоящего глубоко уходят в прошлое, и ничто в прошлом не мертво для того, кто хочет узнать, как настоящее стало тем, что оно есть». Корни должен изучать тот, кто хочет понять дерево.

У Гомера мы получаем представление о теории его времени, а именно о том, что каждое отдельное решение, вынесенное магистратом в любом судебном споре, предоставлялось ему Зевсом специально для этого случая. Греческое слово для такого решения было «фемис», и предполагалось, что где-то в Пантеоне есть соответствующее божество, чьей особой функцией было предоставлять подходящую «фемис» для каждого случая. Это божество было смутно олицетворено как богиня Фемида, дочь неба и земли, спутница и советница Зевса. Именно она созывала богов и людей на совет и незримо председательствовала на их совещаниях. Поэтому ее стали считать также духом порядка, без которого, как полагали греческие философы, особенно Платон, не могло быть справедливости.

Эта теория о том, что справедливость и даже законы были лишь волей божества, явленной различными способами, долгое время была общепринятой. В Риме во времена царей царь был Великим понтификом и как таковой, с помощью Коллегии жрецов, провозглашал законы и решал судебные дела. Некоторое время и при Республике, когда в Комициях нужно было голосовать по предложенному закону, вопрос ставился так: «Угодно ли это вам, о квириты, и считаете ли вы это волей богов?». При Империи, несмотря на рассуждения многих философов и юристов о том, что Император получил от народа свою власть издавать законы и объявлять право в любом данном случае, он принимал и предполагалось, что он получил эту власть и вдохновение исключительно от богов.

Ранняя христианская церковь также проповедовала доктрину о том, что правящая власть в государстве, как бы она ни была установлена, установлена Богом и как таковая имеет право на послушание благочестивых. Это убеждение в том, что справедливость и суд были просто волей Божьей, которую нужно было узнавать не разумом, а другими средствами, было настолько общим и глубоким, что для определения виновности или невиновности и других вопросов факта часто прибегали к таким грубым средствам, как испытания ордалией и поединком. Действительно, обращение к таким средствам для решения вопросов права, а также вопросов факта, было не неизвестно. В X веке при саксонском короле Отто возник вопрос, должны ли после смерти деда его внуки от ранее умершего сына делить наследство вместе со своими выжившими дядями. Король приказал провести судебный поединок, который состоялся, и защитники внуков вышли победителями. Поэтому было признано божественной волей, что внуки от ранее умершего ребенка должны наследовать непосредственно от своего деда. Я могу здесь напомнить вам, что судебный поединок был официально отменен в Англии только в XIX веке. И даже сейчас исповедуется вера в то, что волю Божью можно узнать путем подсчета бюллетеней. «Глас народа — глас Божий» все еще остается лозунгом.

Но доктрина о том, что справедливость рождена на небесах, выше мнений и воли людей и контролирует их, не избежала вызова даже в древние времена. Те секты философов, известные как эпикурейцы и софисты, в соответствии со своей теорией природы добродетели в целом, утверждали, что справедливость — это просто название для таких конвенций между людьми, которые они сочтут наилучшими для своей собственной пользы и счастья. Самым энергичным поборником этой последней теории, по-видимому, был некий Карнеад, греческий философ II века до н.э., который, как говорят, был основателем третьей Академии и толкователем философии вероятностей и обладал острейшим умом античности. В курсе лекций в Риме он изложил аргументы в пользу ортодоксального взгляда на справедливость, а затем смело взялся опровергнуть их и продемонстрировать, что справедливость вообще не является добродетелью, как добродетель определялась философами, а была лишь конвенцией; была тем, что люди должны были согласовать как надежную основу для поддержания гражданского общества, и, следовательно, она варьировалась в зависимости от времен, мест, обстоятельств и даже мнений. Этот аргумент, очевидно, оказал большое влияние на общественное мнение, ибо Катон настаивал в Сенате, чтобы Карнеад был изгнан, поскольку он опасен для государства.

Настолько велико было влияние Карнеада, что столетие спустя Цицерон, последователь стоической школы философии, счел необходимым опровергнуть его специально как главного еретика и отстоять ортодоксальную теорию против его аргументов. Цицерон с красноречивым жаром осудил доктрину о том, что польза является основанием справедливости. Он заявил, что не польза, а природа является источником справедливости, что справедливость — это принцип природы, конечный принцип, стоящий за всем правом. Сокращая известную цитату из его «О государстве»: «Есть закон, который тождественен истинному разуму, согласующийся с природой, закон, который постоянен и вечен, который призывает и повелевает к долгу, который предостерегает и устрашает людей от практики обмана. Этот закон не является одним в Риме, другим в Афинах, но является вечным и неизменным, выражением и повелением Божества». В своем трактате «О законах» он заявил, что люди рождены для справедливости; что право устанавливается не мнением, а природой; что все гражданское право есть лишь выражение или применение этого вечного закона природы; что народ или принц могут издавать законы, но они не имеют истинного характера закона, если не происходят от конечного закона; что источник и основание правильного закона должны быть найдены в том высшем законе, который возник за века до того, как было сформировано какое-либо государство.

Эта теория стоиков, столь красноречиво отстаиваемая Цицероном, была практически «естественным правом» (jus naturale) римских юристов классических времен, хотя и более умеренно выраженной ими. Она не кажется чисто академической, а фактически применялась временами. В своей истории Рима Моммзен рассказывает, что даже во время почти абсолютного правления Суллы, после падения Мария, Корнелиевы законы, принятые для лишения различных итальянских общин их римского гражданства, игнорировались в судебных разбирательствах как недействительные; также, вопреки указу Суллы, юристы постановили, что право гражданства не утрачивается при захвате и продаже в рабство во время гражданской войны с Марием. Позже, когда церковь стала силой в государстве, были случаи, когда законам, признанным противоречащими законам Божьим, отказывали в действии. В Англии еще в середине XVII века главный судья Хобарт, судья с высокой репутацией, утверждал, что «даже акт парламента, принятый против естественной справедливости, например, сделать человека судьей в своем собственном деле, сам по себе недействителен, ибо законы природы неизменны, и они являются законами законов». В XVIII веке Блэкстон согласился с доктриной «естественного права» и писал о нем: «Этот закон природы, будучи ровесником человечества и продиктованным самим Богом, конечно, превосходит по обязательности любой другой... Никакие человеческие законы не имеют никакой силы, если они противоречат этому, и те из них, которые действительны, черпают всю свою силу и весь свой авторитет, опосредованно или непосредственно, из этого первоисточника». Правда, Блэкстон боролся с доктриной о том, что должным образом принятые статуты должны считаться недействительными, если судьи сочтут их противоречащими разуму, но он признавал, что эта крайняя доктрина была более распространена. В этой стране доктрина о высшем законе, чем даже Конституция, и которому следует подчиняться скорее, чем Конституции и законам, принятым в соответствии с ней, имела и даже сейчас имеет искренних сторонников.

Но противоположная доктрина Карнеада и софистов не уступала. После Цицерона и гражданских юристов, после Хобарта и Блэкстона пришли наши современные утилитаристы, или софисты, Бентам, Милль, Остин и другие, которые энергично отстаивали с вескими аргументами утилитарную теорию справедливости; и эта теория сейчас общепринята юристами и государственными деятелями как, по крайней мере, самая работоспособная теория в человеческих делах. Однако в умах многих все еще существует убеждение, что над и за всем шумом и борьбой политики, всем приливом и отливом социальных движений и общественных настроений, путаницей принятий, поправок и отмен статутов, колебаниями судебного мнения, существует какой-то закон природы или в природе, какой-то критерий, который, если его установить и соблюдать, был бы совершенной справедливостью.

Этот вопрос о происхождении, основании справедливости, является ли она от Бога или от людей, кажется, обсуждался гораздо больше, чем вопрос о том, что такое природа справедливости, каково бы ни было ее происхождение или основание. Тем не менее, некоторые попытки, помимо тех, что приписываются Сократу, предпринимались в старину, чтобы дать определение справедливости. Самое раннее описание, которое я нашел, принадлежит ранним пифагорейцам, которые, в соответствии со своей практикой символизации добродетелей геометрическими фигурами, обозначали справедливость квадратом, а справедливого человека — кубом. Платон, по-видимому, имел теорию справедливости, когда писал в «Горгии»: «Сама природа указывает, что справедливо, чтобы лучший имел больше, чем худший, более сильный — чем более слабый, и во многих отношениях она показывает, что среди людей, как и среди животных, справедливость состоит в том, что высший правит низшим и имеет больше, чем он». В наши дни наш первый порыв может состоять в том, чтобы осудить утверждение Платона как совершенно неверное, если не хуже. Мы должны помнить, однако, что Платон рассматривал не какую-либо альтруистическую добродетель, такую как доброта, сочувствие, благожелательность, щедрость и тому подобное, а только то, что природа указывает как необходимое условие успешной ассоциации. Интерпретированное таким образом, готовы ли мы опровергнуть это утверждение? Знаем ли мы какое-либо состояние общества в человеческой или животной жизни в любое время, прошлое или настоящее, для которого противоположность утверждения Платона была бы истинной?

Но, пропуская все другие попытки древних определить справедливость, ни одна из которых, по-видимому, не была высоко оценена современным мнением, я процитирую только самое известное, сделанное Ульпианом, знаменитым юристом лучшего периода римской юриспруденции, чьи труды наиболее активно использовались учеными составителями Институций и Дигест Юстиниана; а именно: «Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi», или «Справедливость есть постоянная и непрерывная воля воздавать каждому свое право». Это определение было принято составителями как правильное и сделано введением к Институциям. Оно, таким образом, получило имперскую санкцию и цитировалось везде, где преобладало право Рима, вплоть до средневековья и позже, почти как если бы это было вдохновенное или, по крайней мере, авторитетное определение, не подлежащее сомнению. Но, несмотря на признание, с которым было встречено это определение, я сомневаюсь, что оно было каким-либо улучшением по сравнению с определением Аристотеля, который кратко определил справедливость как «ту добродетель души, которая является распределительной в соответствии с заслугами». Действительно, я думаю, что Аристотель был ближе к цели.

При возрождении изучения права и юриспруденции в XI и XII веках несколько более известных юристов того времени, Азо, Ирнерий, Плацентин и другие, пытались дать определения справедливости, но они, по-видимому, не улучшили Ульпиана. Их определения были испорчены теологическими предположениями, и ни одно из них не стало текстом для комментаторов или студентов. Ни в современное время не было предложено никакого определения справедливости, которое получило бы такое всеобщее согласие, как определение Ульпиана в его время и в течение столетий после. Поэтому мы можем вернуться к определению Ульпиана как к нашей отправной точке, поскольку его определение по существу является тем, что было предложено ранее Аристотелем, и наблюдения относительно последнего будут также применимы во многих отношениях к первому.

Определение Ульпиана элегантно по стилю, но оно не продвигает нас очень далеко в нашем исследовании. Нам действительно говорят, что справедливость — это состояние или расположение ума, расположение воздавать каждому его право или, как выразился Аристотель, это расположение распределять в соответствии с заслугами. Именно это утверждение захватило средневековых юристов и которое они сделали своим текстом, но сейчас оно рассматривается как неполное и даже неточное. Можно иметь расположение, желание, волю воздавать каждому его право, но если он не может знать, в чем заключается право его ближнего, он может невольно не предоставить его ему и, таким образом, невольно совершить несправедливость. Очевидно, недостаточно иметь расположение или волю; следовательно, определение неполно, и любое определение неполно, если оно не предоставляет критерий для определения того, что является правом данного человека.

Но определение, насколько оно идет, не является строго точным. Человек со злым расположением, который обидел бы своего ближнего, если бы осмелился, может все же, чтобы избежать неприятных последствий для себя, полностью воздавать каждому другому человеку его право. Поэтому кажется, что справедливость — это атрибут или качество поведения, а не расположение или состояние ума, и поведения по отношению к другим, а не поведения по отношению к самому себе. Только о поведении людей в их отношениях с другими людьми мы можем утверждать справедливость или несправедливость. Чье-то поведение может привести к добру или злу для него самого и, таким образом, быть мудрым или неразумным, но, предполагая, что, вероятно, никогда не является фактом, что оно затрагивает только его самого, никоим образом не затрагивает никого другого, его поведение не является ни справедливым, ни несправедливым. Робинзон Крузо до прибытия Пятницы не имел повода рассматривать нашу проблему.

Но, допуская, что поведение каждого человека, активное или пассивное, действительно затрагивает какое-то другое лицо, каков критерий для определения справедливости или несправедливости этого поведения? Недостаточно сказать, что если поведение в какой-либо степени препятствует другому лицу в пользовании какими-либо из его прав, оно несправедливо, в противном случае — нет; ибо тогда на первый план выходит вопрос: что является правом этого другого в данном случае? Действительно, этот последний вопрос является сутью проблемы справедливости. Этимология слова «справедливость» также показывает это. Латинское justitia или justitium, по мнению некоторых ученых, состоит из jus, право, и sisto или steti, помещать, или заставлять стоять, и, следовательно, все слово можно считать означающим поддержание jus или права. С правильно отвеченным вопросом о jus или праве проблема справедливости практически решена. Когда право одного известно, влияние любого конкретного поведения другого на это право, и, следовательно, его справедливость или несправедливость, определяется сравнительно легко. Поэтому, чтобы продвинуться в нашем исследовании, мы должны рассмотреть проблему прав, ибо мы почти инстинктивно принимаем как правильную ту часть определения Ульпиана, которая подразумевает, что справедливость должна утверждаться об акте воздания каждому его права. Мы инстинктивно чувствуем, что если мы воздаем другому его полное право, мы воздаем ему полную справедливость, и что если мы сами лишены какого-либо права, мы страдаем от несправедливости. Что является его или нашим правом — это, следовательно, настоящий вопрос. Это будет нашим следующим предметом для рассмотрения.

ГЛАВА II

ПРОБЛЕМА ПРАВ. РАЗЛИЧНЫЕ ТЕОРИИ ОБ ИСТОЧНИКЕ ПРАВ

Проблема прав также стара, как мир. В последние годы были восторженные дани уважения правам человека, даже больше, чем справедливости, хотя чувство прав эгоистично, в то время как чувство справедливости в некоторой мере альтруистично. В прошлом, как и сейчас, существовали различные мнения относительно источника, основания и природы того, что называется правами, так же как они существовали и существуют относительно справедливости. Краткий обзор этих мнений и изменений в них может представить проблему более ярко.

В патриархальные времена не могло быть политических вопросов о правах. Глава семьи был верховным и единственным правителем и судьей. Даже в Риме при организованном гражданском правительстве pater familias долгое время сохранял власть жизни и смерти над членами своей семьи. Когда семьи и племена объединялись в государства, правительство долгое время велось на теории, что, поскольку индивид принадлежал к семье или племени, в которое он родился или был принят, теперь он принадлежал государству, чтобы им направляли и распоряжались, как может приказать государство. То, чем он мог наслаждаться из жизни, свободы или собственности, было даром государства, подлежащим отзыву по воле. Платон отражает эту теорию, заставляя Гиппия заявить, что мера права человека — это то, что приказывает государство. Полная отмена свободы невинных лиц путем удержания их в рабстве не считалась каким-либо нарушением каких-либо их прав. Эта теория применялась как в демократических, так и в монархических государствах. Рабство было столь же законным в Афинах, Спарте и республиканском Риме, как в Персии или Египте. Правда, временами были восстания и революции, но, хотя иногда они были спровоцированы угнетением, они обычно были направлены на получение власти правительства, а не на защиту индивидуальных прав. Плебеи восставали, чтобы получить большую долю в правящей власти. Гражданские войны Мария и Суллы велись не за свободу, а за власть. На Сицилии, где рабы под предводительством Евна на время вырвали правящую власть у своих хозяев, они не колебались порабощать в свою очередь.

Доктрина о том, что отдельный человек имеет некоторые права по природе, которые государство не должно игнорировать, не имела места в древних или средневековых правительствах. Английская Великая хартия вольностей претендует на то, чтобы быть даром от короля, и, хотя она была составлена баронами и навязана королю, она не содержит утверждения прав по природе. Права, на которые претендовали, претендовали как на привычные права, ранее предоставленные и которыми пользовались, такие как законы и обычаи времен Генриха I. Помимо положений об улучшенных методах управления, язык Хартии подразумевает восстановление, а не революцию.

Так и в Петиции о праве в правление Карла I не было обращения к естественным правам, но требование было о привычных привилегиях, о соблюдении королем старых законов и обычаев королевства, особенно тех, что действовали при Эдуарде I и Эдуарде III. В Петиции цитируется Хартия короля Иоанна, не как перечень прав человека в абстракции, а как «Великая хартия вольностей Англии», подразумевая, что свободы, названные в ней, были не естественным наследием людей вообще, а особым наследием англичан по английскому праву. Мольба Петиции просто в том, чтобы король предоставил народу Англии «их права и свободы в соответствии с законами и статутами королевства».

Так и в Билле о правах, составленном Парламентом и одобренном Вильгельмом и Марией при их вступлении на престол, не утверждалось, что акты Якова II, на которые жаловались, противоречили какому-либо естественному праву подданного, но что они «были совершенно и прямо противоположны известным законам и статутам и свободе этого королевства». Цель Билля о правах была провозглашена Парламентом от имени народа как «для оправдания и утверждения их древних прав и свобод». В более ранних протестах законодательных органов английских колоний в Америке против различных актов короля и Парламента утверждалось, что нарушаются только привычные права англичан. Колонисты поначалу не претендовали против короля и Парламента на права, не предоставленные англичанам в Англии.

Но хотя понятие о том, что человек имеет права по природе, не предоставленные государством и которые государство должно уважать как таковые, веками не находило выражения в государственных документах или государственных действиях, оно отнюдь не было несуществующим. Оно рано возникло в умах многих и нашло некоторое выражение в трудах юристов и философов. В Риме это было следствием доктрины о существовании «естественного права» (jus naturale). Утверждение этой доктрины Ульпианом, включенное в Дигесты, подразумевает доктрину о том, что человек действительно имеет некоторые права, предшествующие государству и независимые от него. Однако, поскольку утверждение было восприимчиво к такой интерпретации, оно обычно не применялось и оставалось практически мертвой буквой. Сама доктрина, однако, выжила, привлекая внимание и получая поддержку различных писателей. Она постепенно завоевывала позиции среди изучающих политику и быстро распространилась после так называемой протестантской Реформации из-за импульса, данного этим событием осуществлению частного суждения. Еще в XVII веке, хотя и не находя почти никакого выражения в Петиции о праве или Билле о правах, доктрина о том, что индивидуальные права происходят от природы, а не от государства, была общепринятой пуританами и другими диссидентами от Государственной церкви и в некоторой степени использовалась ими как оправдание революции 1640 года. Доктрина также перешла в пуританские колонии в Америке и рано нашла там некоторое выражение. В «Своде свобод» Массачусетса 1641 года есть предположение, что свободы и т.д., перечисленные в нем, были теми, которые требовались «человечностью, гражданственностью и христианством», а не «привычными» свободами. Далее утверждалось, что этими свободами должны пользоваться народ Колонии и их потомство вечно.

Более поздние споры о надлежащих пределах власти британского короля и Парламента над американскими колониями привели колониальных юристов и политиков к изучению теории естественных прав, выдвинутой различными политическими писателями, английскими и континентальными. Было сказано, я думаю, правдиво, что труды Локка, Вольтера, Руссо, Монтескье и даже Блэкстона читались и изучались в Америке шире, чем в Европе. Блестящие труды Тома Пейна также имели большое влияние. Результатом стало то, что доктрина естественных прав стала общепринятой народом Колоний как реальное основание их требований и реальное оправдание их сопротивления нежелательным актам короля и Парламента. В 1774 году первый Континентальный конгресс в своей Декларации прав провозгласил, что народ Колоний обладает этими правами по «неизменным законам природы», а также по своим хартиям и принципам английской Конституции. Два года спустя в Декларации независимости представители народа не ссылались на свои хартии или принципы английской Конституции как на основание своих требований, а основывали их исключительно на теории естественных прав. Они провозгласили: «Мы считаем эти истины самоочевидными, что все люди созданы равными; что они наделены своим Творцом определенными неотъемлемыми правами; что среди них — жизнь, свобода и стремление к счастью».

Те же влияния, несомненно, способствовали осуществлению Французской революции 1789 года, и теория естественных прав снова нашла выражение во французских государственных документах того периода. В августе того же года, на ранних стадиях Революции, следующая «Декларация прав человека и гражданина» была выдвинута Национальным собранием, а затем сделана первыми двумя статьями Конституции 1791 года, а именно: «Ст. 1. Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах. Социальные различия могут основываться только на общественной пользе. Ст. 2. Целью всякого политического союза является сохранение естественных и неотъемлемых прав человека. Эти права — свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению».

Таким образом, во второй половине XVIII века доктрина о том, что человек имеет некоторые индивидуальные права по природе, а не по дару или давности, и не отчуждаемые, получила официальное признание в двух великих нациях. С тех пор она была формально и официально повторена в конституциях многих американских штатов и была провозглашена и использована как незыблемо установленная политическая истина. Тем не менее доктрина — это только теория, еще не доказанная и не бесспорная. Она была атакована и, по мнению многих, опровергнута Бентамом, Миллем и другими утилитарными писателями, преемниками Эпикура, Карнеада и софистов. Даже во Франции и Америке она сейчас отвергается многими и объявляется препятствием для социального и политического улучшения. Тем не менее, несмотря на энергичные аргументы против доктрины, остается врожденное чувство и общее убеждение, что общество ущемляет индивидуальные права, вместо того чтобы даровать их. В поддержку этого понятия можно привести тот факт, что статуты любого штата или нации почти полностью носят ограничительный или принудительный характер и редко, если вообще когда-либо, разрешительный. Начиная с Декалога, язык закона был принудительным: «Ты должен» и «Ты не должен»; и люди в целом действуют на теории, что то, что общество не запрещает статутом или обычаем, индивид может делать.

Переходя теперь от области теории, спекулятивного мнения к тому, что кажется мне областью фактов, фактических условий, фактических черт человеческой природы, я хочу, чтобы было четко понято, что в том, что я могу сказать о правах, я рассматриваю только предписания справедливости, и что я дифференцирую эти предписания от предписаний религии, милосердия, филантропии, благожелательности и других подобных добродетелей, и даже тех, что свободно называются человечностью. Если верно, как утверждал Аддисон, что справедливость — величайшая и самая богоподобная из добродетелей, из этого не следует, что справедливый человек, чтобы быть справедливым, должен обладать всеми или какими-либо другими добродетелями. Можно быть справедливым, не будучи религиозным, милосердным или филантропичным, и даже не заслужив репутации гуманного.

Я хочу далее сделать оговорку, что я рассматриваю наш предмет только применительно к тем, кто достиг возраста самообеспечения и, следовательно, свободы. Я не принимаю во внимание права детей, не достигших этого возраста.

Имея в виду эти предпосылки, я хотел бы теперь в следующей главе обратить внимание на некоторые положения факта, которые я буду считать установленными наукой и историей, а также собственным опытом и наблюдением читателя, и которые, я думаю, имеют более или менее прямое отношение к нашему предмету.

ГЛАВА III

ПРОБЛЕМА ПРАВ ПРОДОЛЖЕНИЕ. НЕОБХОДИМОСТЬ СВОБОДЫ ДЕЙСТВИЙ ДЛЯ ИНДИВИДА

Люди наделены природой различными силами, способностями, возможностями, физическими и ментальными. Они, однако, совсем не единообразны, но разнообразны по виду и степени у разных рас людей и у разных индивидов одной и той же расы. Природа, кажется, работает через разнообразие, а не через единообразие, действительно через неравенство, а не через равенство. Не все люди рождаются поэтами, и не все поэты одинаково хорошие поэты. Не все люди по природе приспособлены для интеллектуальных занятий, и те, кто так приспособлен, не в равной степени благоприятствованы природой в этом отношении. Даже в области простейшего ручного труда существует большое разнообразие природных способностей. Кажется, это теория природы, что человечество, человеческая раса в целом, будет лучше обслужена разнообразием, различиями в видах и степенях сил, чем единообразием и равенством.

Далее, нормальные люди также по природе наделены, если не правами, то различными инстинктами, желаниями, страстями; также различными чувствами, эмоциями, настроениями; а также некоторой степенью разума и силой выбора. Некоторые из них могут не проявляться в младенчестве, но они появляются в большей или меньшей степени интенсивности по мере развития индивида.

Среди этих инстинктов или желаний — желание жить, желание служить каждому своему собственному благополучию и благополучию своего потомства, и желание решать самому, что лучше всего послужит этому благополучию. Как следствие, он также имеет от рождения желание свободы осуществлять любые и все свои таланты и силы таким образом, в такой степени и в преследовании таких объектов, как он предпочитает, или бездельничать, если он предпочитает безделье. Далее, он имеет инстинкт приобретательства, желание присвоить себе и сохранить контроль над такими материальными объектами, которые, как он думает, могут послужить его благополучию и благополучию его потомства, и особенно он имеет естественный инстинкт и желание владеть и контролировать исключительно для себя все, много или мало, что он вырвал у природы или иным образом получил путем осуществления своих различных сил. Этот инстинкт также наблюдается у некоторых животных. Собака спрячет кость для своего собственного исключительного будущего использования. Человек также инстинктивно претендует на свое собственное естественное приращение того, что он приобрел, молодняк своих зверей, плоды своего сада.

Это желание контроля включает желание накапливать, использовать, потреблять, передавать и даже уничтожать по воле. Это желание видно у маленьких детей, которые будут пытаться схватить и удержать все, что их привлекает, и которые будут копить или ломать игрушки или выбрасывать их, как им вздумается. По мере того как они становятся старше, желание контроля становится сильнее, ибо они уничтожают меньше и сохраняют больше, чтобы иметь большую меру контроля; но все же они желают свободы потреблять или уничтожать по своей собственной воле. Настолько сильно это желание контроля, что люди желают направлять, что будет сделано с их собственностью после их смерти.

Если кто-то заблокирован или затруднен в удовлетворении любого из этих желаний, в нем возбуждается чувство негодования против причины, даже если это только какая-то сила природы. Есть нота гнева в криках ребенка из-за вмешательства в его игру, лишения любой игрушки или другой вещи, которую он может иметь или желать. То, что причиной был ветер или дождь, не успокаивает его. У зрелого человека также гнев добавляет некоторую силу удару, который он дает даже неодушевленным объектам, неожиданно препятствующим ему. Кто из нас когда-либо падал через стул в темноте, не мысленно, по крайней мере, отправляя его в преисподнюю? Старый закон о Deodand был выражением этого чувства негодования даже против неодушевленных объектов. По этому закону, согласно Блэкстону, любой движимый предмет, который был непосредственной причиной смерти разумного существа, конфисковался в пользу короны, как когда телега переехала человека. По законам Дракона все, что стало причиной смерти человека, упав на него, должно было быть уничтожено или изгнано из общины. Таким образом, статуя, упав на человека, была брошена в море. Моисеев закон дико провозглашал: «Если вол забодает мужчину до смерти, вола побить камнями и мяса его не есть».

Не является ли это инстинктивное чувство негодования при вмешательстве в чью-то личность, свободу или собственность рудиментом позже развитой идеи, или чувства, обладания правами? Негодование чувствуется только тогда, когда человек лишен чего-то, на что, как он чувствует, он имеет право. Допуская, что природа не наделила человека правами, она наделила его убеждением, что он имеет права, а также расположением защищать их.

Человек также рождается в материальный мир природных сил, и поэтому, чтобы удовлетворить свое желание жить и служить своему собственному благополучию и благополучию своего потомства, он должен адаптироваться к своей среде, приспособиться выдерживать жару и холод, обеспечить себя пищей и кровом. Он не только желает, но он должен осуществлять свои силы ума и тела и поэтому должен быть свободен осуществлять их по крайней мере в этой степени. Природа не кормит, не одевает и не дает крова человеку. Она только предоставляет сырье, которое человек должен сам найти, взять и преобразовать своим трудом, ручным и интеллектуальным, в пищу, одежду, кров и все остальное, что он желает.

Но человек также рождается в ассоциации с другими людьми, в некотором роде социальной организации, и хорошо, что это так. Однако не общество, как бы плохо оно ни было организовано, вызывало или вызывает сегодня бедность. Это первобытное состояние человеческого рода. Только посредством некоторой социальной организации, обеспечивающей человеку свободу его труда и безопасность его сбережений, он может избежать бедности. Если бы каждый индивид своими собственными усилиями без посторонней помощи должен был находить сырье, придавать ему форму для удовлетворения своих нужд и желаний, а также защищать его от нападок других, его жизнь была бы жизнью в крайней нищете, едва ли превосходящей жизнь высших животных.

Более того, природа сформировала человека так, что он не только нуждается в общении с другими людьми, но и стремится к нему. Дети инстинктивно собираются вместе для совместных игр, и этот социальный инстинкт сохраняется на протяжении всей жизни, распространяясь как на работу, так и на досуг. Мы повсюду в цивилизованном мире видим, как люди добровольно вступают в ассоциации для различных целей, которые, по мнению их членов, приносят пользу им самим или другим. Но над этими ассоциациями и вокруг них существует та более крупная ассоциация, расовая или территориальная, которую мы называем обществом. Это необходимая ассоциация, в которую человек рождается и в которой он должен жить, если желает чего-то большего, чем просто животная жизнь. Это общество должно быть сохранено, если человеческий род должен продолжать существовать как люди, а не как простые животные. Действительно, само общество обладает своего рода инстинктом самосохранения. Это не просто совокупность отдельных единиц, а ассоциация чувствующих взаимосвязанных существ с присущими ей жизнью и движением.

Ассоциация, однако, не уничтожает и не заметно не уменьшает естественные инстинкты, желания, чувства, настроения и т. д. индивида, хотя они могут стать менее активными из-за постоянного сдерживания. Ассоциация даже расширяет сферу индивидуальных желаний и деятельности человека. Теперь он желает свободы для заключения соглашений с другими людьми такого характера и для таких целей, о которых он и они могут договориться. Если власть препятствует ему в заключении таких соглашений, он чувствует некоторое возмущение, чувствует, что его право нарушено. Он также начинает желать, чтобы те, кто вступил с ним в соглашения или контракты, выполнили свою часть, и инстинктивно чувствует возмущение при их небрежности или отказе сделать это. Он чувствует, что имеет право на исполнение контракта.

Другое желание развивается или получает простор благодаря обществу — желание сравняться со своими ближними в гонке за благами, а достигнув этого, превзойти их. Он желает побеждать в каждой игре, быть победителем в каждом состязании физических или умственных сил, как в бизнесе, так и в спорте. Если его сдерживают, он чувствует возмущение против власти, взявшей на себя смелость ограничить его. Таким образом, он чувствует, что имеет право быть равным и превосходить, если может. Должна ли конкуренция принуждаться или стимулироваться обществом — это вопрос экономики. Что влияет на вопрос о правах, а следовательно, и о справедливости, так это то, следует ли препятствовать этому желанию превосходить.

В этой ассоциации, однако, каждый отдельный человек на протяжении всей жизни находится в тесном контакте с другими людьми, имеющими такие же инстинкты, желания, чувства, эмоции и т. д., как и он сам; и которые также испытывают подобные возмущения и имеют подобные представления о правах, которыми обладают. Если общество оставит каждого свободным удовлетворять эти желания или отстаивать свои притязания на права по-своему, не заботясь о том, как его действия могут повлиять на других; если они будут оставлены свободными «брать, у кого есть сила» и только «хранить, кто может», общество не могло бы существовать, и цивилизация, если не сам род, погибла бы.

Поэтому общество должно выработать и обеспечить соблюдение правил для регулирования и контроля поведения своих отдельных членов, должно даже в некоторой степени ограничивать их в удовлетворении некоторых их желаний. С другой стороны, с этими инстинктами, желаниями и т. д. все еще приходится считаться. Они не могут быть полностью подавлены или даже значительно уменьшены или затруднены, если общество должно прогрессировать или даже существовать. Индивиду должна быть оставлена некоторая степень свободы выбора и действий. Выдающийся американский юрист Джеймс К. Картер ярко выразил это, хотя, возможно, и в крайней форме, когда написал, что единственная функция права и законодательства состоит в том, чтобы обеспечить каждому индивиду максимальную свободу, которой он может пользоваться, не нарушая при этом аналогичную свободу всех остальных. «Свобода (писал он), первое из благ, стремление каждой человеческой души, является высшей целью. Каждое ее ущемление требует оправдания, и единственное хорошее оправдание — это необходимость ее сохранения». (Картер, «Право. Его происхождение и развитие», стр. 337.)

Индивиду также должны быть оставлены некоторые личные мотивы для труда и бережливости, ибо, в конце концов, именно труд индивидов поддерживает общество и его членов. Именно излишки продуктов, не потребленные, а накопленные благодаря экономии индивидов, составляют энергию общества. Как бы это ни улучшилось в будущем, природа среднего человека сегодня такова, что он не будет трудиться и отказывать себе без перспективы вознаграждений, которые достанутся ему для его личного пользования. Он не будет стремиться заработать, а затем сохранить свои заработки, если не сможет владеть ими, контролировать, использовать и распоряжаться ими по своему усмотрению. Как бы то ни было с немногими бескорыстными, преданными душами, люди, как правило, еще не настолько альтруистичны, чтобы посвятить себя исключительно благу других, общества. Я думаю, очевидно, что если бы побуждающее естественное желание служить самому себе полностью или даже в значительной степени игнорировалось обществом, мало что производилось бы или сберегалось добровольным трудом и самоотречением. Альтернативой было бы восстановление какой-либо системы принудительного труда, рабства для подавляющего большинства людей. В наши дни, после столетий увещеваний практиковать добродетели благожелательности, братской любви, самопожертвования ради блага других, люди не из чистой любви к человечеству добровольно терпят жару и холод, тратят свой труд и сбережения на работу в шахтах, на преодоление морей, на строительство и эксплуатацию фабрик, железных дорог и пароходов, на выращивание кукурузы и хлопка. Даже те государственные должности, на которых альтруист мог бы найти лучшие возможности для служения людям, не очень востребованы, если к ним не прилагается какая-либо личная честь или денежная прибыль. Если бы общество постановило, что работник, будь то руками или мозгом, не должен иметь индивидуального вознаграждения, соразмерного эффективности его труда, а только свою числовую долю продукта всех работников, я боюсь, что эффективность всех классов работников, физического и умственного труда, упала бы до «неуменьшаемого минимума».

Вышеизложенные утверждения и выводы приводят к вопросу: как далеко должно заходить общество, пытаясь регулировать поведение и ограничивать свободу индивида — ту свободу, которая была бы у него, если бы он был один в мире? Можно подумать, что это вопрос целесообразности для экономистов и социологов, и в значительной степени это так, но это также вопрос прав, а следовательно, и справедливости, поскольку каждое действие или бездействие общества влияет на свободу индивида в удовлетворении его желаний или, другими словами, в его стремлении к счастью.

ГЛАВА IV

СПРАВЕДЛИВОСТЬ — РАВНОВЕСИЕ МЕЖДУ СВОБОДОЙ ИНДИВИДА И БЕЗОПАСНОСТЬЮ ОБЩЕСТВА

Вопрос, поставленный в конце последней главы, является наиболее важным и, в некотором смысле, возможно, является сутью всего дела. Ошибка в решении этого вопроса может не только пагубно повлиять на материальные интересы индивидов, а следовательно, и общества в целом, но и вызвать несчастье, гораздо большее, чем то, которое вызвано любой материальной потерей, а именно — чувство несправедливости. Как сказал английский судья: «Несправедливость режет до костей».

В самом начале я принимаю теорию Герберта Спенсера о том, что идея справедливости содержит два чувства, положительное и отрицательное; одно — это чувство индивида, что он по природе имеет право на беспрепятственное использование своих способностей и на блага, которые он приобретает таким использованием; другое — осознание того, что присутствие других индивидов с аналогичными притязаниями на права требует некоторого ограничения его собственных притязаний. Из этих двух чувств, я думаю, развивается идея справедливости или несправедливости в зависимости от того, находятся они в равновесии или нет. Они подсказывают определение, что справедливость — это равновесие между полной свободой индивида и необходимыми для безопасности общества ограничениями этой свободы. Сдерживание личного поведения в слишком узких рамках, необходимость которого не может быть разъяснена, вызывает возмущение, стимулирует гневные страсти, а следовательно, причиняет несчастье через чувство несправедливости. Сдерживание только в необходимых пределах, необходимость которого видна, не вызывает возмущения; напротив, оно удовлетворяет индивида, способствует гармоничному сотрудничеству, приносит пользу обществу и увеличивает счастье его членов через понимание этой необходимости.

Но для установления пограничной линии между необходимыми и ненужными ограничениями личного поведения следует рассмотреть еще некоторые вопросы. Я сказал, что человек инстинктивно чувствует возмущение при вмешательстве во все, что, по его мнению, является его правом делать, получать или сохранять. Если это вмешательство исходит от кого-либо из его ближних, его возмущение больше, чем когда оно исходит от природных сил. Возникает желание мести, желание «квиты» — используя распространенную фразу — путем причинения соответствующего вреда обидчику. Око за око, зуб за зуб — инстинктивно требуется сейчас, как и в старину. Если нет возможности причинить соответствующий вред, возникает желание причинить эквивалентный вред. Перефразируя Бэкона, месть — это справедливость, вышедшая из берегов.

К этому инстинкту общество должно прислушиваться. Если для собственного сохранения обществу необходимо сдерживать этот инстинкт, запрещать частную месть, то оно само должно обеспечить удовлетворение этого инстинкта; обидчик должен быть принужден к полной компенсации или же должен в свою очередь претерпеть некоторое лишение прав, на которые он претендует, соразмерное правонарушению. Это должно быть сделано быстро и, насколько возможно, бесплатно. Задержка и расходы вызывают возмущение у истца, ищущего справедливости, и тем самым вызывают несправедливость. Делая это, общество не только защищает себя, но и восстанавливает равновесие прав, нарушенное обидчиком. Это восстановление равновесия является существенным элементом концепции справедливости. Конечно, по мере прогресса общества и улучшения человеческой природы это желание пострадавшего отомстить обидчику становится слабее. Добродетели милосердия, прощения или готовности отказаться от требования наказания вступают в силу, и обществу позволяется попытаться исправить, а не наказывать, или позволяется помиловать вовсе. Эти добродетели, однако, не являются частью концепции справедливости. Если наказание кажется неадекватным или помилование кажется незаслуженным, остается или снова возбуждается чувство возмущения. Равновесие не восстанавливается.

С еще одним настроением или чувством нужно считаться, чтобы обеспечить это равновесие в обществе. Молодой, невоспитанный ребенок нетерпелив к любым ограничениям. Только с опытом он узнает, что должен подчиняться ограничениям, если хочет иметь хоть какую-то ассоциацию со своими ближними. Он узнает, что должен подчиняться правилам игры, если хочет принимать в ней участие. Становясь зрелым, он осознает, что общество должно налагать на него ограничения, и поэтому не чувствует возмущения против всех ограничений, как это делает невоспитанный ребенок. Однако он чувствует возмущение, если ограничения налагаются на него в его стремлении к счастью, которые не налагаются на других в их стремлении. Точно так же он чувствует возмущение, если освобождение от ограничений разрешается некоторым другим, а ему — нет. Более того, он быстро замечает любую дискриминацию в отношении себя и склонен воображать ее, когда на самом деле ее нет.

Почти как только средний ребенок оказывается с другими под общей властью, как, например, в государственной школе, он начинает жаловаться на пристрастие учителя к другим ученикам. Он не будет участвовать ни в одной игре, где правила действуют неравно по отношению к нему. Он настаивает на равных шансах со своими товарищами по игре. Когда позже в жизни он занимается бизнесом, он возмущается любым фаворитизмом, проявляемым правительством его штата или города к другим в том же или аналогичном бизнесе. Это чувство особенно заметно в вопросе налогообложения. Если кто-то считает, что налоги, установленные правительством, неоправданно высоки, он может чувствовать некоторое возмущение, но его возмущение гораздо больше, если он считает, что он переобложен налогом по сравнению со своими ближними, что они избегают своей пропорциональной доли бремени, или что налоги налагаются на его продукты, чтобы благоприятствовать продуктам других, как когда маргарин облагался налогом, чтобы поставить его в невыгодное положение в конкуренции с маслом.

Это чувство возмущения при неравенстве налагаемых ограничений и бремени, а также предоставляемых исключений не является низменным, это не чувство, которое нужно подавлять или даже скрывать. Оно сильно отличается от чувства зависти. Если я могу позволить себе ездить только в трамвае, я могу завидовать человеку, который может позволить себе ездить в роскошном автомобиле, и при этом не чувствовать себя обиженным. Но если меня не пускают в общественный трамвай, в который его пускают, у меня возникает другое чувство — чувство возмущения. Я могу быть совершенно согласен с тем, чтобы все остальные, богатые или бедные, пользовались улицами в той же мере, что и я, но если предлагается ограничить мое пользование, чтобы некоторые другие могли для своих частных целей иметь большее, чем равное со мной пользование, мое чувство — это не зависть, а негодование. Так я могу понять, что если я умышленно или по неосторожности причиню вред другому, я должен сделать полную компенсацию, и поэтому могу с радостью подчиниться закону, принуждающему меня к этому; но если закон берется освободить любое другое лицо от аналогичной ответственности, я чувствую острое чувство несправедливости. И наоборот, самый строгий блюститель дисциплины, даже педант, если он в остальном компетентен, получает готовую покорность и уважение, если видно, что он относится одинаково, согласно их заслугам, ко всем, подпадающим под его власть. Это чувство естественно. Природа беспристрастна в применении своих законов. Она не допускает исключений. Ее огонь сжигает слабых так же, как и сильных, ребенка так же, как и мужчину, бедного так же, как и богатого. Одна звезда отличается от другой звезды славой, но ни одна из всех миллионов звезд не освобождена от какого-либо из законов, установленных природой для звезд.

Это чувство права на беспристрастность обращения имело слабое выражение в «Своде свобод» Массачусетса 1641 года, в котором было объявлено, что свободы и т. д., перечисленные в нем, должны пользоваться «беспристрастно» всеми лицами в пределах юрисдикции колонии. Оно было более отчетливо признано в Декларации Коннектикута 1818 года и части Билля о правах Коннектикута сегодня: «Что все люди, когда они образуют общественный договор, равны в правах и что ни один человек или группа людей не имеют права на исключительные общественные вознаграждения или привилегии от сообщества». Опять же, оно появляется в федеральной конституции и конституциях некоторых штатов в положении против предоставления титулов дворянства. Оно, по-видимому, по крайней мере подразумеваемо признано в XIV поправке к Конституции США в пункте о том, что ни один штат «не должен отказывать любому лицу в пределах своей юрисдикции в равной защите законов», поскольку «равная защита законов» обязательно подразумевает защиту от неравных законов, законов, благоприятствующих одним за счет других или всего общества. Если штат благоприятствует одному больше, чем другому, он действительно отказывает этому другому в равной защите. Я не подписываюсь под доктриной, что следует искать «наибольшее благо для наибольшего числа». Единственный законный поиск — это благо для всего числа без дискриминации за или против кого-либо. Это настроение нашло выражение в некогда популярном лозунге: «Равные права для всех. Особых привилегий ни для кого». Я говорю «некогда популярном», ибо сегодня он, по-видимому, не популярен на практике. Правда, особые привилегии все еще громко осуждаются, но под названием особых исключений они все еще требуются теми, кто осуждает их наиболее громко.

Не неравенство естественных сил тела или ума, ни неравенство в естественных условиях не возбуждает это чувство возмущения, которое я отметил. Человек со слабыми природными способностями может завидовать тому, у кого сильные природные способности, но он может видеть, что общество, что закон не несут ответственности за это неравенство. Если кто-то обнаруживает, что из-за отсутствия природных способностей или адаптивности не может достичь того, чего легко достигают другие с превосходящими способностями или адаптивностью, и поэтому не получает приз, который они так легко выигрывают, он может чувствовать большое разочарование и сожаление, но, если он честен с самим собой, не будет приписывать свою неудачу несправедливости общества.

Для сохранения общества и рода не является существенным, чтобы такие неравенства были устранены, чтобы все люди были сведены к мертвому уровню способностей, чтобы человеческая природа игнорировалась. Однако сильно ощущается, что общество само не должно создавать искусственные неравенства, не должно позволять одному человеку или группе людей свободу, которую оно не позволит другим, не должно налагать бремя на одного человека или группу людей, чтобы они несли его в одиночку, в то время как другие освобождены; или если оно берется сделать это, оно должно быть в состоянии продемонстрировать, что такое искусственное неравенство необходимо для безопасности всех. Интенсивность этого чувства против искусственных неравенств настолько велика, что люди иногда предпочитают равенство перед законом даже свободе. Когда британский посол сказал мадам де Сталь, что у французов после революции было не больше свободы, чем до нее, она ответила, что они приобрели равенство перед законом и предпочли это большей свободе. Это настроение было кратко и хорошо выражено во Французской декларации прав 1795 года: «Равенство состоит в том, что закон один и тот же для всех, защищает ли он или наказывает».

Конечно, никакое утверждение прав не может быть доведено до степени изречения: «Fiat Justitia ruat Respublica» («Да свершится правосудие, даже если погибнет республика»), ибо если государство падет, все надежды на справедливость падут вместе с ним. Когда альтернативой является завоевание конкретного общества вторжением или его дезорганизация восстанием, бунтом или иным образом, некоторые из его членов должны смириться с жертвой некоторых или всех своих прав. Природа пожертвует индивидами ради сохранения рода. Общество иногда должно делать то же самое. «Inter arma silent leges» («Среди оружия законы молчат»). Но такие времена являются исключительными и не входят в сферу нашего исследования.

Подводя итог, справедливость — это воздаяние каждому его права, и это право есть такая свобода действий в удовлетворении своих желаний, которая может осуществляться в гармонии с аналогичной свободой других. Другими словами, это равная свобода, равное ограничение. Это порядок и гармония. Платон и Аристотель были правы, уча, что порядок является существенным элементом справедливости.

Но кто должен определять этот вопрос? Кто должен определять, какая степень ограничения или свободы необходима для обеспечения этого порядка и гармонии, этой справедливости? Очевидно, что именно общество, или, скорее, индивиды, действующие как целое через общество, а не каждый индивид, действующий сам по себе, должны определять такие вопросы. Общество несет ответственность. Если оно налагает слишком много ограничений или налагает их неравно, оно возбуждает, как было сказано ранее, возмущение и антагонизм, иногда до степени сопротивления. Если оно налагает не больше ограничений, чем необходимо, и налагает их равно, порядок и гармония обеспечены. И когда у нас есть эта равная свобода с равными и только необходимыми ограничениями, у нас есть порядок и гармония — другими словами, справедливость. Действительно, повторюсь, справедливость в некоторых своих аспектах может рассматриваться как желаемое равновесие между потребностями общества и интересами его отдельных членов.

Я оставил вне учета различные добродетели — жалость, сочувствие, филантропию, щедрость и тому подобное. Хотя они делают социальную жизнь более приятной и вносят большой вклад в сумму человеческого счастья, они не являются существенными для существования рода или общества. Общество как организация не держится вместе этими добродетелями, хотя многие из его более слабых членов могли бы страдать и погибнуть, если бы они не существовали. Предоставьте людям столько свободы мысли и действий, сколько может осуществляться без вмешательства в аналогичную свободу других, но удерживайте их от осуществления любой большей свободы, и они могут и будут жить вместе в обществе, хотя они могут быть полностью эгоистичными в чувствах и поведении. То, что называется золотым правилом, что мы должны поступать с другими так, как мы хотели бы, чтобы они поступали с нами, — это предписание филантропии, милосердия, а не справедливости. Правило, сформулированное Конфуцием за пятьсот лет до Христа, правило, что мы не должны делать другим то, чего мы не хотели бы, чтобы они делали нам, достаточно для существования общества. Французский Конвент 1793 года сформулировал это положение следующими словами: «Свобода — это власть, принадлежащая человеку делать все, что не наносит ущерба правам других; она имеет природу своим принципом, справедливость — своим правилом, закон — своей защитой: ее нормальный предел — это максима: не делай другому того, чего ты не желаешь, чтобы было сделано тебе».

Этот порядок и гармония, однако, нелегко обеспечиваются. Существуют не только честные разногласия во мнениях относительно того, какие ограничения необходимы и как и на кого они должны быть наложены, но общество разделено на группы или классы с конфликтующими или считающимися конфликтующими интересами, и каждый стремится наложить ограничения на других, сохраняя при этом свободу для себя. Провозглашая требование большей свободы и равенства, они часто на самом деле настаивают на большем ограничении и неравенстве. Успешное настаивание тред-юнионов Англии на получении от парламента статута, освобождающего их средства от ответственности за ущерб, причиненный ими, является ярким примером. Другой и столь же вопиющий пример — это попытка в этой стране освободить от закона против объединений, ограничивающих торговлю, объединения, направленные на повышение стоимости жизни путем повышения цен на сельскохозяйственную продукцию и цен, выплачиваемых за труд. Попытка, по-видимому, состоит в том, чтобы заставить людей конкурировать в использовании своих сбережений, независимо от того, насколько расточительна конкуренция, и запретить людям конкурировать в использовании своего труда, независимо от того, какое безделье это вызывает. Я считаю трюизмом, что всякий, кто стремится быть освобожденным от ограничений или обязательств, которые он хотел бы наложить на других, ищет не справедливости, а совершения несправедливости.

Другое препятствие возникает из самих добродетелей жалости и сочувствия. Они побуждают многих стремиться не убедить, а принудить более эффективных и благоразумных, которые благодаря своей дальновидности, мужеству, трудолюбию и бережливости обеспечили себя и свое потомство, обеспечить также неэффективных и непредусмотрительных. Просьба дать им не оскорбляет никакого чувства права, но если кому-то говорят, что он должен дать, он сразу чувствует возмущение. Он чувствует, что имеет право сам решать, кому и в какой степени он должен отдавать свои сбережения. Общество не возникло и не существует сейчас для того, чтобы исправлять неравенства природы, неравенства природных сил, ни для того, чтобы препятствовать эффективным и благоразумным получать и наслаждаться результатами своей эффективности и благоразумия. Сама природа не делает таких усилий. Она скорее стремится устранить менее эффективных и сохранить более эффективных. Даже если общество может стремиться сохранить неэффективных и непредусмотрительных, должно ли оно делать это, препятствуя и ограничивая тех, кто мудрее и способнее? Мы должны ожидать, что природа будет обращаться с обществом, с государствами и нациями так же, как она обращается с индивидами. Если государство своими законами препятствует осуществлению в полной мере эффективности немногих и делает менее суровыми наказания за неэффективность и неосмотрительность многих, оно не может долго поддерживать какое-либо выгодное положение среди других наций. Какими бы ни были предписания религии, филантропии или других добродетелей, предписания справедливости не требуют, чтобы общество поддерживало людей в безделье или даже предоставляло им работу. Также предписания справедливости не требуют, чтобы государство предоставляло возможности или даже устанавливало равенство возможностей, а только равенство права воспользоваться возможностью. Это поговорка, но не факт, что возможность стучится в дверь каждого человека один раз. Природа не приносит возможности, тем более равные возможности, к дверям людей. Она требует, чтобы люди выходили и искали возможности, или, по крайней мере, были начеку, как она требует, чтобы люди искали или следили за другими вещами, которые они желают; и тот, у кого самое быстрое восприятие и самая большая дальновидность, скорее всего увидит их, и, увидев, он не чувствует никакой обязанности делиться ими с другими, менее бдительными или даже менее удачливыми. Общество не поддерживает своих членов, они поддерживают его и должны поддерживать его и себя своими собственными усилиями, находить свое место, находить работу для себя, насколько это касается предписаний справедливости.

Как бы ни было распространено мнение, что кому-либо причитается больше, чем равенство права использовать свои возможности, это не инстинктивное чувство. Факт обратный. Если мы не находимся под властью какого-либо иного чувства, кроме справедливости, мы инстинктивно соглашаемся с предложением Аристотеля, что призовая флейта должна быть присуждена лучшему флейтисту, будь он богат или беден, грамотен или неграмотен, гражданин или раб. Группа маленьких детей, исследующих поля и леса в поисках полевых цветов, уступит каждому то, какие цветы он найдет, будь то благодаря его лучшим глазам или лучшей удаче. Так же и с группами маленьких мальчиков, ловящих рыбу в ручьях и речках. В карточных играх на ставки игроки не ожидают получить карты равной стоимости и уступают ставки победителю, будь то выигранные благодаря его большему мастерству или превосходным картам.

Также существует инстинктивное чувство, что злые результаты собственного поведения должны нестись им одним. Если кто-то страдает от потери из-за собственного неверного суждения, неспособности или отсутствия заботы, то, какими бы ни были предписания других добродетелей, мы не чувствуем, что справедливость требует от нас нести какую-либо часть этой потери. Напротив, мы инстинктивно чувствуем, что он должен нести потерю в одиночку, что это естественное наказание за его недостаток суждения, способности или заботы. Если мой сосед пренебрегает страхованием своего дома и теряет его из-за пожара, я не вижу причин, почему он не должен нести потерю в одиночку.

В этой связи, возможно, мне не следует упускать из виду ссылки, часто делаемые на права труда, права капитала, имущественные права и личные права, как если бы они были разными по своей природе и важности. Я пока не вижу такой разницы. Все права являются личными правами, и право каждого контролировать свой труд, свои сбережения, свою личность и свою собственность одинаково. Я еще не убежден, что право работника использовать свой труд выше права капиталиста использовать свой капитал; что, независимо от его большей нужды, право того, у кого нет собственности, выше права того, у кого есть собственность; что право получать выше права сохранять. Также громко провозглашается, что «имущественные права» имеют мало значения по сравнению с «правами человека», не учитывая истину, что право «приобретать, владеть и защищать собственность» является, как и любое другое, правом человека и, как таковое, необходимым для поддержания, если род должен подняться над своим первобытным состоянием бедности. Однако я не вижу, чтобы различия, если они есть, влияли на общий вопрос об индивидуальных правах.

Вывод, к которому я прихожу, таков: общество, а вместе с ним и род, не может выжить, если оно не ограничивает в некоторой степени индивидуальную свободу действий, и никакое конкретное общество не может долго выжить, если оно заходит в этом ограничении слишком далеко. Поэтому оно должно установить и поддерживать линию, равновесие между необходимой свободой и необходимым ограничением. Только такими действиями общества может быть установлена справедливость и продвинуто благосостояние рода. Это подводит нас к вопросу о том, как и какими инструментами общество может лучше всего выполнить эту важную задачу — обеспечение справедливости. Это будет рассмотрено в следующей главе.

ГЛАВА V

СПРАВЕДЛИВОСТЬ МОЖЕТ БЫТЬ ОБЕСПЕЧЕНА ТОЛЬКО ЧЕРЕЗ ДЕЙСТВИЯ ПРАВИТЕЛЬСТВА. ЛУЧШАЯ ФОРМА ПРАВИТЕЛЬСТВА

В нынешнем состоянии цивилизации общество не может эффективно действовать для определения и поддержания линии, равновесия между необходимой свободой и необходимым ограничением, или, короче говоря, справедливости, иначе как через некоторую правительственную организацию с властью определять и обеспечивать соблюдение. Апелляции к альтруистическим чувствам не будут достаточны. Эта истина была признана создателями нашей федеральной конституции и конституций многих штатов, когда они назвали установление справедливости первой среди целей правительства.

Любое правительство, однако, или, скорее, те, кому доверено его управление, могут по ошибке или по своей воле причинить несправедливость некоторым из своих подданных. Это часто случалось в прошлом, и будущее не свободно от этой опасности. Само обладание властью возбуждает желание использовать ее, и общепризнанной характеристикой нашей человеческой природы является то, что те, кто наделен властью, политической или иной, склонны использовать ее ненадлежащим образом, злоупотреблять ею. О людях во власти часто говорят, что они «пьяны властью». Поэтому для обеспечения справедливости правительственная организация должна быть такой, чтобы пределы различных полномочий правительства были тщательно определены, а его администраторы удерживались в этих пределах.

Несколько лет назад я мог бы указать на наши собственные федеральное правительство и правительства штатов как на лучшие по форме и характеру для установления справедливости и на этом остановиться. В последние годы, однако, превосходство нашей системы ставится под сомнение, и настойчиво предлагаются радикальные изменения, и, действительно, некоторые из них были внесены в федеральную систему и в систему некоторых штатов. Поэтому я чувствую, что должен выступить в некоторую защиту системы, веря, как я верю, что по своей общей форме и характеру она лучше всего приспособлена для твердого обеспечения такой индивидуальной свободы действий и равенства прав, которые совместимы с благосостоянием всего числа, или, другими словами, лучше всего приспособлена для обеспечения справедливости.

Стало привычной максимой, что функции и полномочия правительства могут быть сгруппированы в три класса или департамента, соответствующие уже названным обязанностям: (1) определение того, какие правила и нормы должны соблюдаться, какие ограничения и обязанности должны быть наложены на его подданных; (2) определение того, были ли в данном случае нарушены какие-либо из этих правил и т. д.; и (3) наказание за их нарушение и иное обеспечение их соблюдения. Эти три группы стали называться тремя ветвями власти правительства и обозначаться как законодательная, судебная и исполнительная, хотя обычно их называют в другом порядке: исполнительная, законодательная и судебная.

Наиболее эффективной формой правления для добра или зла, и самой быстрой в действии, несомненно, является та, в которой все эти полномочия объединены в одном лице. Если бы этот индивид всегда был сильным, но миролюбивым, сдержанным, проницательным и исключительно преданным благополучию своих подданных, эта форма правления, возможно, обеспечила бы им справедливость наиболее верно и быстро. Такие люди, однако, редки, и такие правительства неизменно и почти неизбежно оказывались произвольными в своих отношениях со своими подданными и в полноте своей власти становились деспотичными. Хотя они могут эффективно защищать своих подданных от внешней агрессии и внутренней анархии, их тенденция состоит в том, чтобы налагать бремя и ограничивать индивидуальную свободу больше, чем необходимо, и игнорировать врожденное желание людей к свободе или, по крайней мере, к равенству ограничений. Эта форма правления уже в значительной степени исчезла и продолжает исчезать, хотя к ней снова могут прибегнуть для восстановления порядка, если нынешние формы правления не смогут предотвратить насилие и сохранить мир.

Но другие формы правления не были и еще не полностью свободны от той же нежелательной тенденции. Наделение всеми этими правительственными полномочиями группы или класса лиц вместо одного лица привело к тем же результатам. Аристократии или олигархии имеют ту же тенденцию и даже в большей степени. Они оказались еще более эгоистичными и тираничными, чем единоличный правитель. Они, как и все толпы, менее чувствительны в совести, менее движимы призывами к разуму, чем отдельный индивид. Они больше оскорбляют чувство равенства. Французская революция была направлена не столько против короля, сколько против дворянства, которое своими угнетающими феодальными привилегиями возбудило возмущение народа в целом. Только после того, как он связал свою судьбу с эмигрантами, король был свергнут и гильотинирован.

Также и чистые демократии, в тех немногих случаях, когда они брались осуществлять непосредственно все полномочия правительства, не проявляли меньшей склонности быть произвольными и невнимательными к индивидуальной свободе и желаниям. Ближайшим приближением к такому правительству была древняя Афины, где народ отправил в изгнание, практически без суда, Аристида, называемого Справедливым, Мильтиада, победителя при Марафоне, и Фемистокла, победителя при Саламине. Эксцессы Парижской коммуны 1870 года во время ее правления, сегодняшние линчевания толпами так называемых «респектабельных граждан», которые берут на себя власть обвинять, судить и казнить все сразу, показывают, какое уважение необузданные демократии имели бы к правам своих отдельных членов.

Тем не менее, несмотря на опасность большей или меньшей произвольности, большего или меньшего угнетения индивида, любое правительство должно быть сделано достаточно сильным, чтобы идеально поддерживать порядок и мир среди своих подданных. Порядок — это первый закон земли, как и неба. Богиня Фемида в ранней греческой мифологии была богиней порядка, а также поставщиком фемист, или решений. Она присутствовала как дух порядка в советах богов и людей. Правительство, которое не может или не хочет поддерживать порядок и мир, предотвращать насилие и мошенничество, обеспечивать соблюдение индивидуальных прав и исправлять индивидуальные ошибки полностью и быстро, в этой мере является неудачей и, независимо от своей формы, должно быть реформировано или свергнуто. Даже военный деспотизм лучше, чем беспорядок.

С другой стороны, необходимо учитывать уже упомянутую тенденцию обладателя неограниченной власти над другими использовать ее для своей собственной выгоды или удовольствия за счет тех, кто подчинен его контролю, если он не сдерживается привязанностью или подобными добродетелями. При всех правительствах существовало большее или меньшее трение между управляющими и управляемыми; больше или меньше борьбы, иногда заканчивающейся восстанием и даже революцией. Если сказать, что при правительстве народа непосредственно, чистой демократии, такой, какая, по-видимому, пропагандируется в наши дни, не было бы различия между управляющими и управляемыми, что все были бы управляющими и управляемыми в равной степени, ответ таков: в чистой демократии управляющая власть осуществляется и может осуществляться только частью народа, большинством, возможно, но все же только частью. Эта часть — управляющие. Другая часть, возможно, почти столь же многочисленная, — управляемые. Трение и даже фракционная борьба все равно существовали бы. Действительно, правительство чистой демократии, правящее непосредственно, вероятно, было бы более произвольным, чем любое другое, как это было в Афинах. Правительство одного или немногих было бы в некоторой степени сдержано общественным мнением, воздерживалось бы от крайних мер, чтобы не вызвать эффективного сопротивления, но большинство не чувствовало бы такого сдержания. Оно само составляло бы общественное мнение, и оно было бы менее склонно бояться сопротивления.

Очевидно, поэтому, что структура правительства должна быть такой, чтобы обеспечить единообразие в его действиях, чтобы оно не действовало произвольно и неравно по отношению к своим подданным. Я полагаю, что ни один здравомыслящий человек не хотел бы жить при правительстве, где носители правительственной власти, один или многие, полностью лишены правового сдерживания. Мы все обычно желаем не только порядка и мира, но также личной свободы и равенства прав. Проблема, тогда, состоит в том, как упорядочить структуру правительства так, чтобы оно было достаточно сильным, чтобы защитить нас индивидуально, а также коллективно, но не могло угнетать нас или кого-либо из нас. Как сказал Александр Гамильтон, мы «должны сначала дать правительству возможность контролировать управляемых, а во-вторых, обязать его контролировать самого себя».

Один большой шаг к такой форме правления был сделан при создании наших федерального правительства и правительств штатов путем придания силы теории о трехчастной природе правительственных полномочий, поручая каждое из трех разному лицу или группе лиц, или, другими словами, разному департаменту, каждый из которых сдерживает другие департаменты от превышения их определенных полномочий, чтобы правительство, как бы демократично оно ни было, не вышло из-под контроля. В наши дни, однако, даже эта особенность нашей формы правления подвергается нападкам как препятствующая народу и его правительству и сильно задерживающая желаемые реформы. Можно признать, что правительство с полномочиями, таким образом разделенными по разным департаментам, не способно действовать так быстро, как того желают усердные лица, уверенные в превосходстве своих схем и нетерпеливые к их реализации, но, с другой стороны, оно менее склонно действовать слишком поспешно, менее склонно действовать произвольно или игнорировать индивидуальные права и интересы.

Идея разделения правительственных полномочий не является недавнего происхождения. Аристотель утверждал, что судьи не должны иметь никакой другой политической власти, не должны сами приводить в исполнение свои решения. В Риме при Республике власть решать споры была разделена между претором и судьей. Претор имел другие обязанности, но судья был ограничен единственной обязанностью слушать и определять. Создатели нашей Федеральной конституции и наших ранних конституций штатов не действовали поспешно или необдуманно. Как было сказано ранее, долгий спор с Великобританией по поводу отношений между этой страной и ее колониями, произвольные акты британского короля и парламента вызвали в колониях глубокое изучение природы правительства: каковы должны быть его цели и как лучше всего достичь его целей и избежать его злоупотреблений. Главные люди среди них в каждой колонии были знакомы с историей правительств и с теориями правительства, выдвинутыми европейскими юристами и политическими философами. Они были знакомы с аргументами Монтескье и других о том, что разделение полномочий правительства и наделение каждого, исполнительного, законодательного и судебного, разными руками необходимо для свободы. Они не просто теоретизировали, однако. Они сами жили и работали при правительствах, не разделенных таким образом по функциям или разделенных лишь частично. Колониальные губернаторы принимали на себя законодательные функции при промульгации ордонансов, а также судебные функции в качестве судей по наследственным делам и другими способами. Колониальные законодательные органы не стеснялись диктовать судам в конкретных случаях и часто действовали как апелляционный суд. В Массачусетском заливе законодательный орган стал известен как Генеральный суд и свободно осуществлял судебную власть, иногда призывая судей заседать вместе с ними. Одно и то же лицо могло одновременно занимать исполнительную и законодательную или судебную должность. В колониальном Массачусетсе Уильям Стоутон занимал должности военного командующего, вице-губернатора и главного судьи одновременно. Из-за частых и длительных отсутствий титулярного губернатора он часто был исполняющим обязанности губернатора. Как неизбежное следствие, когда он заседал в качестве судьи, он был скорее усердным обвинителем, чем беспристрастным судьей. Его поведение в процессах над ведьмами было сравнимо с поведением Джеффриса на печально известных «Кровавых ассизах». Хатчинсон также часто был исполняющим обязанности губернатора, удерживая свою комиссию в качестве главного судьи.

Ввиду их опыта и глубокого изучения, мнения, сформированные создателями ранних конституций этой страны, должны иметь большой вес при формировании наших собственных. Стоит процитировать мнения некоторых. Томас Джефферсон не считался в свое время, да и не считается с тех пор, противником народного правительства. Вирджиния еще в 1776 году объявила в своей первой конституции, что три великих департамента должны содержаться отдельно. Джефферсон, который, помимо других своих возможностей наблюдать за работой правительства, сам был главным магистратом штата, критиковал эту конституцию за то, что она не делает такое разделение эффективным. В своих «Заметках о Вирджинии» он писал о ней: «Все полномочия правительства, законодательные, исполнительные и судебные, переходят к законодательному органу. Концентрация их в одних руках — это именно определение деспотического правительства. Не будет облегчением то, что эти полномочия будут осуществляться множеством рук, а не одной. Сто семьдесят три деспота, несомненно, были бы столь же угнетающими, как один. Пусть те, кто сомневается в этом, обратят свои взоры на республику Венеция. Столь же мало поможет нам то, что они выбраны нами самими. Выборный деспотизм был не тем правительством, за которое мы боролись, а тем, которое должно было быть основано не только на свободных принципах, но в котором полномочия правительства должны были быть так разделены и сбалансированы между несколькими органами магистратуры, чтобы никто не мог преступить свои законные пределы, не будучи эффективно проверенным и сдержанным другими. По этой причине конвент, который принял ордонанс о правительстве, заложил его фундамент на этой основе, что законодательный, исполнительный и судебный департаменты должны быть отдельными и различными, чтобы ни одно лицо не осуществляло более одного из них в одно и то же время. Но не было предусмотрено никакого барьера между этими несколькими полномочиями». Именно этот дефект, это отсутствие барьеров, оплакивал Джефферсон.

Когда проект Федеральной конституции 1787 года был представлен штатам, одним из главных возражений, выдвинутых против него, было то, что в его структуре не уделялось достаточного внимания сохранению трех департаментов правительства отдельными и различными. В отношении этого возражения Мэдисон писал в «Федералисте»: «Никакая политическая истина, безусловно, не имеет большей внутренней ценности или не отмечена авторитетом более просвещенных покровителей свободы, чем та, на которой основано это возражение. Накопление всех полномочий, законодательных, исполнительных и судебных, в одних руках, будь то одного, немногих или многих, и будь они наследственными, самоназначенными или выборными, может быть справедливо названо самим определением тирании. Если бы Федеральная конституция поэтому действительно была повинна в этом накоплении полномочий или в смеси полномочий, имеющей опасную тенденцию к такому накоплению, не потребовалось бы никаких дальнейших аргументов, чтобы вдохновить всеобщее осуждение системы». В другом месте он объявил эту максиму «фундаментальной статьей свободы».

Гамильтон опасался опасности для свободы со стороны законодательного департамента и выступал за сильную исполнительную власть, чтобы защититься от нее. Он заявил в «Федералисте», что законодательный департамент «повсюду расширяет сферу своей деятельности и втягивает всю власть в свой стремительный вихрь», — что народ «никогда, по-видимому, не вспоминал об опасности от законодательной узурпации, которая, собрав всю власть в одних руках, должна привести к той же тирании, которой угрожает исполнительная узурпация». Вашингтон в своем Прощальном послании, после большого опыта и наблюдения за законодательными действиями, сказал: «Необходимость взаимных сдержек в осуществлении политической власти путем ее разделения и распределения между различными депозитариями и назначения каждого из них стражем общественного блага против вторжений со стороны других была доказана экспериментами древними и современными, некоторые из них в нашей собственной стране и на наших собственных глазах. Сохранить их должно быть так же необходимо, как и установить».

Прожив поколениями при правительствах, в которых не было эффективного разделения полномочий, народ различных колоний при создании своих собственных правительств во время Революции очень часто заявлял о таком разделении в более или менее явных выражениях. Даже в тех немногих случаях, когда разделение не было прямо сделано, оно подразумевалось в конституции. Положение в конституции Массачусетса, принятой в 1780 году, может быть приведено как пример силы убеждения: «В правительстве этого Содружества законодательный департамент никогда не должен осуществлять исполнительные и судебные полномочия или любое из них; исполнительный никогда не должен осуществлять законодательные и судебные полномочия или любое из них; судебный никогда не должен осуществлять законодательные и исполнительные полномочия или любое из них». К этому положению были добавлены в качестве причины для него памятные слова: «С той целью, чтобы это было правительство законов, а не людей».

С 1776 года по нынешний век, по мере формирования новых штатов, их народ в большинстве случаев принимал аналогичные положения. Возможно, народ Мэна, когда он отделился от Массачусетса в 1820 году, принял наиболее строгое положение, запретив не только департаментам, но и всем лицам в любом из департаментов осуществлять любые полномочия, должным образом принадлежащие любому из других департаментов.

Конечно, некоторые исключения из правила необходимы, и они обычно называются в самой конституции. Опять же, разделительная линия между полномочиями не всегда может быть точно определена, и, более того, каждый департамент при выполнении своих собственных надлежащих функций может иногда быть обязан осуществлять полномочие, строго относящееся к другому департаменту. Все, что требует максима, — это чтобы три полномочия сохранялись как можно более отличными и отдельными, и чтобы правительство продолжало функционировать.

Это правда, что мы не должны бояться ставить под сомнение мудрость наших отцов, но выводы, к которым они пришли в вопросах правительства после долгого изучения, наблюдения и практического опыта, не должны игнорироваться, если их ошибка не может быть четко продемонстрирована.

ГЛАВА VI

НЕОБХОДИМОСТЬ КОНСТИТУЦИОННЫХ ОГРАНИЧЕНИЙ ПОЛНОМОЧИЙ ПРАВИТЕЛЬСТВА. БИЛЛИ О ПРАВАХ

Должно быть очевидно, что разделение и распределение правительственных полномочий между различными депозитариями само по себе не предотвратит посягательства со стороны правительственной власти на свободу подданного. Исполнительный департамент, выполняя только исполнительные функции, может в отсутствие других сдержек действовать угнетающе. Законодательный департамент, особенно, не превышая законодательную функцию, может многими способами и в чрезмерных степенях угнетать индивида ненужными ограничениями личной свободы, ненужными требованиями, произвольной дискриминацией. Теория представительного правительства состоит в том, что законодательный орган будет органом людей, которые будут рассматривать себя как наделенных важными полномочиями, которые должны осуществляться обдуманно и мудро для благополучия всего содружества, а не для какого-либо одного или нескольких классов или интересов, — которые будут рассматривать себя не как простые делегаты или доверенные лица, а как представители, подобно директорам корпорации, формировать и действовать на основе собственного суждения после расследования и размышления. Опыт показал, однако, что члены законодательного органа не всегда и не вообще действуют на основе этой теории. Они, по-видимому, привиты бациллой неудержимой активности, желанием постоянно предлагать новые законы, новые ограничения, новые требования. Если принятые законы оказываются трудными для исполнения из-за их вмешательства в то, что индивиды чувствуют своими правами, тогда придумываются новые и угнетающие методы исполнения, еще больше ограничивающие свободу и равенство. Я видел утверждение, что в первые десять дней сессии законодательного органа Массачусетса в этом году было предложено более тысячи законов. Более того, члены законодательного органа осаждаются избирателями и другими лицами с просьбами поддержать законодательные меры для их собственной особой выгоды, или выгоды их ассоциации, или их местности. Один из результатов заключается в том, что во время каждой законодательной сессии обычный гражданин опасается угнетающего законодательства и чувствует облегчение, когда сессия заканчивается.

Когда мы рассматриваем широкий, почти неограниченный круг полномочий законодательной власти, а также способность и склонность законодательных органов доводить эти полномочия до крайности, кажется, что законодательную власть следует ограничить, чтобы предотвратить принятие ею дискриминационных законов или иное лишение индивида привычных и заветных свобод действий. Если скажут, что общественное мнение является достаточным сдерживающим фактором, ответом будет то, что в демократии или в республике со всеобщим избирательным правом эффективное общественное мнение — это, по сути, мнение большинства электората, и общепризнанной истиной является то, что неограниченное большинство даже более склонно к угнетению индивида, чем немногие. Мнение многих более изменчиво, чем мнение немногих, и более подвержено влиянию симпатий, предрассудков и других эмоций. Действительно, общественное мнение иногда побуждает законодательные органы принимать законы, которые они сами считают неразумными и тираническими.

Если история и разум показывают, что счастье народа в целом требует сохранения определенных индивидуальных свобод и прав, и что безопасность народа в целом не требует обратного, то для обеспечения справедливости те, кто обладает государственной властью, должны быть ограничены в любых действиях, ущемляющих эти свободы и права; ибо, как уже было сказано, справедливость состоит в равновесии между ограничениями, необходимыми для благополучия всего народа без дискриминации, и свободой индивида заботиться о собственном благополучии.

Я полагаю, что такие свободы и права существуют. Подданные короля Иоанна в XIII веке думали так же и принудили короля гарантировать Великой хартией вольностей, что определенные права и свободы не должны нарушаться. Впоследствии подданные Карла I в XVII веке пришли к аналогичному убеждению и выразили его в Петиции о праве, в которой были названы некоторые свободы и права, не подлежащие нарушению. Король согласился на такое ограничение королевской власти. В том же столетии, при вступлении на престол Вильгельма и Марии, был составлен и принят королем и парламентом Билль о правах, в котором были указаны свободы и права подданных, не подлежащие ущемлению. Последующие короли и парламенты, по-видимому, соблюдали положения этого Билля о правах в своем законодательстве в отношении британских подданных. Если бы они признали требование жителей американских колоний о том, что они также защищены его положениями, ход нашей политической истории мог бы быть иным. Однако на деле британское правительство практически придерживалось позиции, что ни Великая хартия вольностей, ни Петиция о праве, ни Билль о правах не ограничивали его в отношениях с колониями, и это вопреки протестам некоторых из его самых выдающихся государственных деятелей. Резолюции различных колониальных законодательных собраний и официальная Декларация независимости содержат перечисление многих тяжких случаев произвола правительства, совершенного в нарушение доктрин этих хартий.

Их опыт был настолько горьким, что, когда народ различных колоний приступил к разработке конституций для «правительства народа, силами народа и для народа», независимого от британской короны и любой другой внешней власти, они в большинстве своем настаивали на том, чтобы даже такое правительство имело определенные и ограниченные полномочия, чтобы были четко указаны некоторые права индивида, которые правительство не должно нарушать и не имеет законного права нарушать. На основе собственного опыта народ убедился, что такие определения и ограничения необходимы для безопасности индивида даже при народном правлении.

Первым шагом представителей народа Вирджинии к провозглашению независимости от британской короны и созданию независимого правительства стало принятие декларации прав индивида, которые ни одно правительство не должно нарушать. Она была принята и обнародована еще до того, как была разработана сама конституция. Было заявлено, что это необходимо для того, чтобы правительство могло быть «эффективно защищено от ненадлежащего управления». Аналогичные ограничения полномочий правительства были введены в ранних конституциях Массачусетса, Нью-Гэмпшира, Нью-Джерси, Делавэра, Пенсильвании, Мэриленда, Северной Каролины и Южной Каролины; также в первой конституции Коннектикута 1818 года и в первой конституции Род-Айленда 1842 года. Жители Нью-Джерси в 1844 году сделали ограничения более четкими, а жители Мэриленда ввели дополнительные ограничения в 1864 году. Жители Нью-Йорка в своей первой конституции 1777 года прямо не гарантировали индивидуальные права, но подразумевали их, сделав Декларацию независимости преамбулой, а в своей конституции 1821 года они включили явное положение об индивидуальных правах, не подлежащих нарушению. Примеру первоначальных штатов в этом отношении последовали большинство последующих штатов Союза.

В 1778 году конвент, избранный для разработки конституции Массачусетса, представил проект народу, который отверг его подавляющим большинством голосов главным образом потому, что он не содержал «Билля о правах». Цитируя Гарри А. Кушинга, автора «Истории правительства Содружества в Массачусетсе»: «Ни одно требование не было более всеобщим, чем требование Билля о правах, который воплотил бы лучшие результаты опыта». В 1780 году второй конвент представил другой проект конституции, содержащий знаменитую Декларацию прав Массачусетса, и народ принял его большинством более чем два к одному. Единственным возражением против Декларации прав было то, что она недостаточно полна.

На конвенте, который разрабатывал Федеральную конституцию, настоятельно предлагалось включить Билль о правах в проект, но большинство, по крайней мере, сочло ненужным и даже опасным делать специальную декларацию индивидуальных прав, поскольку предполагаемое федеральное правительство по своей природе ограничивалось такими полномочиями, которые были прямо или в силу необходимости подразумеваемыми, предоставлены Конституцией, и, следовательно, указание определенных вещей, которые правительство не должно делать, могло быть истолковано как разрешение делать все, что не указано. Этот аргумент возобладал, и проект, представленный штатам, не содержал Билля о правах. Однако сразу же против него поднялась буря возражений из-за этого упущения. Несмотря на доводы Гамильтона и Мэдисона о том, что Билль о правах не нужен, ратификация была наконец получена только благодаря общей гарантии и пониманию того, что достаточный Билль о правах будет добавлен сразу после организации нового правительства. Необходимые поправки, следовательно, были представлены на первой сессии нового Конгресса и единогласно приняты штатами. С тех пор были введены и другие ограничения, в частности те, что содержатся в XIV поправке, гарантирующей каждому гражданину равное отношение при законодательстве штатов.

Согласно Федеральной конституции в ее нынешнем виде гражданину, по крайней мере в мирное время, гарантируются, среди прочего, защита посредством судебного приказа habeas corpus; свобода от законов о лишении гражданских прав (bills of attainder) и законов, имеющих обратную силу (ex post facto); свобода религиозных убеждений и отправления культа; свобода мысли и ее выражения; свобода мирных собраний с другими лицами и подачи петиций о возмещении ущерба; свобода от необоснованных обысков и изъятий; право не подвергаться судебному преследованию за тяжкие преступления, если только обвинение не предъявлено большим жюри; право во всех уголовных процессах на скорый и публичный суд беспристрастным жюри, на очную ставку со свидетелями обвинения и на помощь адвоката; право на то, чтобы он не был лишен жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры; право на то, что его частная собственность не будет изъята у него даже для общественных нужд без справедливой компенсации; право на то, что обязательства, возникающие у него по законным контрактам, не будут нарушены; право на то, что ему не будет отказано в равной защите законов. Гарантии в конституциях штатов, как правило, носят тот же характер.

Трудно понять, каким образом любая из этих гарантий или другие гарантии, которые могут содержаться в федеральной конституции и конституциях штатов, препятствуют законодательным или исполнительным действиям, необходимым для благополучия народа в целом. Безусловно, существует широкое поле для таких действий, не выходящее за эти рамки. Тем не менее, сегодня некоторые импульсивные лица, стремящиеся немедленно навязать народу свои теории, настаивают на том, чтобы все или многие из этих ограничений полномочий правительства были сняты или проигнорированы, а большинству народа было позволено неограниченно распоряжаться во всех вопросах государственного управления. Другие, которые не заходят так далеко, все же настаивают на том, чтобы большинство было свободно временно приостанавливать действие этих гарантий или в некоторых особых классах случаев. Против этого мнения я утверждаю, что после стольких веков опыта наблюдения за тенденцией всех правительств расширять свои полномочия над подданными, а также борьбы за ограничение полномочий правительства в отношении частных прав и за защиту индивида от правительственного угнетения, бремя доказательств и аргументов ложится тяжким грузом на тех, кто сегодня выступал бы за неограниченные полномочия даже для самого демократического правительства. Правительство, осуществляемое непосредственно народом, на практике, конечно, является правительством, осуществляемым изменчивым и часто узким большинством народа. Опыт или разум еще не доказали, что такое неограниченное правительство будет столь же внимательно относиться к индивидуальным правам или благополучию, как республиканская форма правления с ее системой сдержек и противовесов и конституционными ограничениями. Крайности неограниченных демократий Древней Греции и необузданной демократии Франции во время и после революции 1789 года, а также линчевания в нашей стране не способствуют такому доказательству.

Не тех, кто защищает нашу нынешнюю форму правления с ее конституционными гарантиями, кто сопротивляется политическим действиям, направленным на их ослабление, следует называть не прогрессивными, недемократичными или лишенными любви к стране. Те из наших предков, англичан и американцев, которые боролись за эти гарантии, которые получили их только после многих лет борьбы, которые включили их в наши федеральную конституцию и конституции штатов и обезопасили их от изменчивых импульсов толпы, не были непатриотичными или невнимательными к благополучию народа — они не были равнодушны к человеческим свободам или человеческим правам. Не являются таковыми и те, кто сегодня стремится сохранить эти гарантии, завоеванные такой ценой крови и сокровищ. Напротив, именно те, кто хотел бы отменить эти гарантии и вернуться к старым временам неограниченной государственной власти, являются реакционерами.

Можно признать, что некоторые из этих ограничений, если они соблюдаются, время от времени препятствуют и даже предотвращают некоторые правительственные действия, желательные для какой-либо группы или части народа, но, хотя действия в нарушение этих ограничений могли бы принести пользу их инициаторам, это неизбежно происходило бы за счет других. Те, кто добивается такого законодательства против других, быстро апеллировали бы к этим ограничениям, если бы законодательство было направлено против них самих. Самые шумные критики этих гарантий прибегают к защите конституционной гарантии свободы слова. Пока эти барьеры сохраняются, каждый индивид, каким бы бедным и слабым он ни был, будет, по крайней мере теоретически, защищен в некоторых правах от нападок многих. Без таких барьеров каждый индивид находится во власти непостоянного большинства. Без таких барьеров нельзя сказать, что справедливость обеспечена. Лорд-казначей Берли во времена королевы Елизаветы заявлял, что Англия никогда не может быть погублена своими королями, а только своим парламентом. Если гарантии федеральной конституции и конституций штатов сохраняются, ни Конгресс, ни законодательные собрания штатов не могут погубить Америку. Если бы американский народ когда-либо согласился на устранение этих гарантий, он дал бы доказательство своего отсутствия самообладания, своего нежелания и даже неспособности управлять собой и проложил бы путь для «человека на коне», как Французская революция проложила путь для Наполеона. Лишить хотя бы одного человека его законной свободы — значит поставить под угрозу свободы всех.

ГЛАВА VII

ТОЛКОВАНИЕ И ПРИМЕНЕНИЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ ОГРАНИЧЕНИЙ НЕИЗБЕЖНО ЯВЛЯЮТСЯ ФУНКЦИЕЙ СУДЕБНОЙ ВЛАСТИ

В рамках нашей федеральной формы правления и формы правления штатов естественно возникает вопрос: где должна быть сосредоточена власть определять, не посягнул ли в данном случае какой-либо департамент на надлежащую сферу деятельности любого другого департамента, и не посягнул ли какой-либо департамент на конституционные права отдельного гражданина. Должно быть очевидно, что ни исполнительная, ни законодательная власть не являются подходящим хранилищем такой власти. Оба этих департамента, в силу характера своих полномочий, являются агрессивными. Они действуют по собственной воле. Они инициируют процедуры и меры для реализации политики. В своей деятельности они склонны, сознательно или бессознательно, переступать границы между департаментами, а также пределы, установленные для защиты гражданина от такой деятельности. Опять же, вопросы могут возникать и часто возникают между правительством и отдельным гражданином, которые не являются политическими вопросами, а являются вопросами частного права, права индивида против правительства. Спорщиками являются отдельный гражданин или группа граждан, с одной стороны, и правительство — с другой, будь то монархия, республиканское или представительное правительство, или чистая демократия. В таком случае представляется ясным, что одна сторона не должна иметь права решать этот вопрос. Аксиомой является то, что ни одна из сторон спора не должна быть судьей в этом деле. Законодательный орган, который принимает закон, считающийся гражданином выходящим за рамки его полномочий и лишающим его какого-либо права, гарантированного ему конституцией, не должен быть судьей в этом вопросе, как и жалующийся гражданин. Так же и исполнительная власть не должна быть судьей, когда гражданин утверждает, что она превысила свои полномочия в ущерб его конституционным или законным правам. Даже если закон принимается или ратифицируется народом непосредственно, в рамках современной инициативы и референдума, и гражданин утверждает, что закон лишает его какого-либо права, гарантированного конституцией, народ не должен быть судьей; тем более не должно быть большинство. Если индивиду позволено быть судьей своего конституционного или законного права по отношению к правительству, результатом будет анархия. Если правительство, даже самое популярное правительство, будет судьей, результатом часто будет тирания. Были бы случаи, как они были, когда возбужденный народ или большинство тиранили бы индивида, более того, меньшинство. Чтобы одинаково обезопасить народ от анархии, а индивида от тирании, власть должна быть возложена на какого-то беспристрастного, независимого арбитра, чтобы авторитетно и окончательно определять относительные права и обязанности каждого по конституции.

Надлежащим департаментом, который должен быть сделан хранилищем этой важной власти, представляется судебный. Этот департамент не инициирует, не имеет политики, не действует по собственной воле, а действует только тогда, когда его действия регулярно вызываются в каком-либо споре, и только для того, чтобы положить конец этому спору. Может показаться ненужным даже заявлять, тем более защищать это положение, но поскольку его логическим результатом является то, что судебная власть, когда к ней обращается индивид, должна отказать в действии, насколько это касается его, законодательному акту, который лишает его какого-либо права, гарантированного конституцией, и должна таким образом разочаровать тех, кто добился принятия этого акта, это положение отрицалось и отрицается до сих пор. Действия судов при осуществлении этой власти осуждались и осуждаются даже сейчас как узурпация. Хотя это положение давно установлено, эти нападки оправдывают некоторое повторение аргументов в его поддержку. Логика главного судьи Джона Маршалла в деле Marbury v. Madison, 1 Cranch 137 на стр. 176, кажется мне неотразимой и достойной частого цитирования, несмотря на нападки на нее. Главный судья сказал: «Эта первоначальная и верховная воля (народа) организует правительство и распределяет между различными департаментами их соответствующие полномочия. Она может либо остановиться на этом, либо установить определенные пределы, которые не должны быть превзойдены этими департаментами... Правительство Соединенных Штатов относится к последнему описанию. Полномочия законодательного органа определены и ограничены; и чтобы эти пределы не были ошибочно приняты или забыты, Конституция написана. С какой целью полномочия ограничены и с какой целью это ограничение облечено в письменную форму, если эти пределы могут быть в любое время пройдены теми, кто должен быть ограничен? Различие между правительством с ограниченными и неограниченными полномочиями упраздняется, если эти пределы не сдерживают лиц, на которых они наложены, и если запрещенные акты и разрешенные акты имеют равную обязательную силу. Это положение слишком очевидно, чтобы его можно было оспаривать: либо Конституция контролирует любой законодательный акт, противоречащий ей, либо законодательный орган может изменить Конституцию обычным актом. Между этими альтернативами нет среднего пути. Конституция является либо высшим, верховным законом, неизменным обычными средствами, либо она находится на одном уровне с обычными законодательными актами и, подобно другим актам, изменяема, когда законодательный орган пожелает изменить ее... Безусловно, все те, кто составлял письменные конституции, рассматривают их как формирующие фундаментальный и верховный закон нации, и, следовательно, теория каждого такого правительства должна заключаться в том, что акт законодательного органа, противоречащий Конституции, является недействительным».

В 1825 году выдающийся юрист, главный судья Гибсон из Пенсильвании, в особом мнении по делу Eakin v. Raub, 12 S. & R. 330, настаивал в умелом, подробном и исчерпывающем аргументе на том, что, хотя судебная власть обязана отказать в действии закону штата, противоречащему Федеральной конституции, она обязана придать ему силу, если он противоречит только конституции штата. Он откровенно признал логический вывод, что в таком случае единственным средством, которое имел гражданин для обеспечения своих конституционных прав, была революция. Однако, когда его мнение по делу Eakin v. Raub было процитировано в 1845 году в аргументации по делу Norris v. Clymer, 2 Pa. St. 277, он сказал, что изменил свое мнение по этому вопросу, отчасти «из опыта необходимости этого случая». В более позднем деле, De Chastellux v. Fairchild, 15 Pa. St. 18, он был категоричен в своем заявлении о власти и обязанности суда отказать в действии закону штата, противоречащему конституции штата. Вынося решение суда, он использовал такие энергичные слова: «Праздно говорить, что полномочия каждой ветви (правительства) определены и ограничены в конституции, если нет независимой власти, способной и желающей обеспечить соблюдение этих ограничений... Из самого его положения очевидно, что консервативная власть возложена на судебную власть, которая при осуществлении своего несомненного права обязана встретить любую чрезвычайную ситуацию».

Результаты противоположной доктрины хорошо изложены тем же судом в деле Perkins v. Philadelphia, 156 Pa. St. 554: «Если законы, противоречащие конституции, принимаются законодательным органом, одобряются губернатором и поддерживаются судом, это революция. Это не менее революция, потому что она совершена без большого насилия. Домовладельцу мало дела до того, будет ли взорвана динамитом конструкция, построенная для его укрытия, или фундамент будет выворочен камень за камнем с помощью лома. В любом случае он остается без крова».

Одним из желательных результатов этой доктрины, согласно которой суды при регулярном обращении к ним могут и должны отказывать в действии неконституционному закону, является то, что она гарантирует каждому лицу, не находящемуся на военной или морской службе, право проверять в судебных органах полномочия любого должностного лица вмешиваться в его личность, свободу или собственность, какие бы полномочия, исполнительные или законодательные, это должностное лицо ни приводило в свое оправдание. Во Франции и других странах континентальной Европы вопросы о существовании и объеме полномочий должностного лица в его действиях против индивидов подлежат рассмотрению, по крайней мере по усмотрению исполнительной власти, только в административных трибуналах, то есть судах, относящихся к исполнительному департаменту и созданных для помощи этому департаменту в выполнении его функций. Пострадавший индивид может обратиться только к начальству должностного лица, на которое подана жалоба. Такие трибуналы естественно склонны поддерживать заявленные полномочия и, действительно, могут законно допустить довод о том, что действие, на которое подана жалоба, было приказано в соответствии с некоторой исполнительной политикой. Недавним примером является то печальное дело в Заберне в Эльзасе, где армейский офицер в мирное время беспричинно ударил и ранил саблей мирного искалеченного гражданина. Жертва могла обратиться только к военному начальству офицера, которое оправдало правонарушителя на том основании, что достоинство военных должно быть защищено. В Соединенном Королевстве, хотя в настоящее время, как и на протяжении веков, индивид может обращаться в судебные органы против должностных лиц, действующих по любым исполнительным или законодательным приказам, парламент, и даже большинство Палаты общин, могут в любое время лишить его этого права. В этой стране исполнительный и законодательный департаменты вместе взятые не обладают такой властью. Пока сохраняется наша нынешняя система, вопросы между правительственными чиновниками и индивидами должны оставаться подсудными судебным органам, где частный гражданин находится наравне с высшим должностным лицом, а отдельный индивид находится наравне с самим правительством. В отличие от дела в Заберне, мы можем отметить, что бастующие медники Мичигана не были обязаны обращаться к высшему военному начальству за возмещением ущерба, который, как они утверждали, был им нанесен военными. Они были свободны обратиться, и обратились, в трибуналы, находящиеся вне исполнительной власти и независимые от нее. Они и подобные им должны быть наиболее нежелающими унижать суды или уменьшать их власть. Аналогичным примером являются бастующие шахтеры в Колорадо, которые так громко жаловались на действия милиции. Они не были обязаны обращаться к военным или исполнительным офицерам за возмещением ущерба. Судебные органы были так же открыты для них, как и для всех остальных, и там они были бы на равных с должностными лицами.

ГЛАВА VIII

НЕЗАВИСИМАЯ И БЕСПРИСТРАСТНАЯ СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ НЕОБХОДИМА ДЛЯ СПРАВЕДЛИВОСТИ

Чтобы судебная власть была на деле, а не только в теории, защитником конституционных прав индивида против правительства и законных прав индивида против агрессии других, она должна быть, насколько это возможно, свободной, беспристрастной и независимой. Судьи должны иметь такую гарантию пребывания в должности и такое обеспечение и щедрость содержания, чтобы у них не было ни повода, ни склонности заискивать перед чьей-либо благосклонностью или бояться чьей-либо немилости, будь то индивид или класс, каким бы могущественным или многочисленным он ни был, даже само правительство. Они должны быть свободны рассматривать только то, что является истиной в отношении существующего закона или факта, не подвергаясь влиянию каких-либо внушений о том, чего требует принц, народ или индивид, или каких-либо внушений о последующем добре или зле для них самих. Это положение, на мой взгляд, настолько самоочевидно, что цитаты из выдающихся философов не могут его усилить.

Необходимость какого-то независимого трибунала между правителями и управляемыми была признана в республиканском Риме, где было предусмотрено, что личности трибунов должны быть неприкосновенны, иммунитет, не предоставленный никаким другим должностным лицам. Средневековые города Италии часто выбирали своих судей из другого города, чтобы они были свободны от какой-либо связи с различными местными фракциями или интересами. Однако, когда империя вытеснила республику в Риме, а свободные города Италии были подчинены деспотическому господству, независимость этих трибуналов была утрачена. История показывает, что те, кто обладает государственной властью, всегда не желали поддерживать независимую судебную власть. Единственными странами сегодня, обладающими судебной властью со значительной степенью независимости, являются Соединенное Королевство и некоторые из его «доминионов за морями» и наша собственная страна. Потребность в ней была видна из опыта народа Англии и английских колоний в Америке при судебной власти, которая могла быть лишена должности или жалования, если ее мнения были неугодны короне.

Карл I согласился на Петицию о праве и обещал соблюдать ее, но не было предусмотрено никакого трибунала, независимого от короля, чтобы определить, были ли его действия нарушением какой-либо статьи Петиции. Следовательно, когда впоследствии в вопросе о налоге на тоннаж и фунтаж парламент выразил протест против введения налога как нарушения королевского обещания при согласии на Петицию о праве, король резко закончил сессию и в своей речи о пророгации отрицал право парламента толковать Петицию и утверждал, что только ему одному решать «истинный смысл оной». Опять же, законность введения королем налога «корабельных денег» без согласия парламента была безнадежно поставлена под сомнение. Король получил от судей мнение, что он может законно вводить такой налог, не дожидаясь согласия парламента, когда это необходимо для защиты королевства, и что он является судьей необходимости и надлежащего размера налога. Но это было не мнение независимой судебной власти. Судьи в то время могли быть повышены, удалены или «отозваны» в любое время по единоличному желанию короля, и они хорошо знали об упорном настаивании короля в этом вопросе. Их мнение просто выражало волю короля и, следовательно, не вызывало никакого уважения.

Наконец, из-за отсутствия независимого трибунала, уполномоченного авторитетно определять между королем и подданным «истинный смысл» Петиции о праве, законный объем и ограничение королевской власти, законность ее осуществления в отношении подданного в данном случае, споры между ними должны были быть переданы на арбитраж гражданской войны, в результате чего монархическая система правления была свергнута. Ее преемник, неконтролируемый парламент, был не менее произволен во многих своих актах и в свою очередь был свергнут, а монархия восстановлена. Восстановленная династия, однако, подчиняясь импульсу всех обладателей государственной власти, вскоре снова начала претендовать на автократическую власть и осуществлять ее, посягать на права и свободы, которые, как считалось, были обеспечены подданному королевским согласием на Петицию о праве и оправданы успешным сопротивлением, а также приостанавливать действие законов по своему усмотрению. К сожалению, в Англии по-прежнему не было беспристрастного, независимого трибунала для авторитетного определения границы между королевской властью и указанными правами подданного. Судьи по-прежнему могли быть смещены по единоличному желанию короля. Яков II не стеснялся использовать эту власть для получения таких мнений и решений, каких он желал. Готовясь к судебному процессу по делу Quo Warranto против города Лондона, чтобы добиться конфискации его хартии, король сместил главного судью Пембертона и назначил на его место раболепного Сондерса, который составил иск по делу и вел все разбирательство от имени короны в качестве ее адвоката до стадии, когда дело было готово к аргументации в Суде королевской скамьи. Дело города было тем самым сделано безнадежным, а сам город — беспомощным. В деле «Семи епископов», преследуемых за клевету при представлении королю петиции с просьбой отозвать его приказ о чтении в церквях его Декларации о веротерпимости, он, по-видимому, был довольно уверен в суде в том виде, в каком он уже был сформирован. Два способных и ученых судьи, однако, Холлоуэй и Пауэлл, рискнули высказать мнение, что петиция не является клеветнической. Они оба были немедленно «отозваны».

Снова пришлось применить силу, чтобы освободить подданного и защитить его «права и свободы» против суверена. Яков II был изгнан из страны, а Вильгельм Оранский призван на трон. На этот раз народ при установлении нового правительства через парламентские действия пошел дальше, чем раньше, по пути ограничения правительства и предпринял необходимый шаг для обеспечения своих прав и свобод. В новом документе, на этот раз названном Декларацией вместо Петиции, они подтвердили права подданного, как они дважды до этого были официально заявлены в Великой хартии вольностей и Петиции о праве. Этот документ, известный как Декларация прав 1688 года, был представлен Вильгельму и Марии, которые торжественно обязались соблюдать и поддерживать его положения. Более того (и это была новая и эффективная гарантия прав подданного), в Акте об устроении престола было постановлено королем, лордами и общинами, что впредь судебное пребывание в должности судей судов должно быть во время хорошего поведения. С того времени на протяжении более двух столетий «истинный смысл» законов определялся не королем, парламентом или народом, а судебной властью, сделанной сильной и независимой. Не было необходимости прибегать к силе для защиты законных прав подданного.

Но эта гарантия индивидуальных прав и свобод не была распространена на британских подданных в Америке. После того как колонии настолько увеличились в населении и богатстве, что их сочли достойными эксплуатации, правительство, среди прочих средств контроля над ними, взяло на себя назначение их судей, во многих случаях с пребыванием в должности только по усмотрению правительства. В циркулярном письме колонии Массачусетского залива другим колониям в 1768 году их просят рассмотреть, не имеет ли тенденции «поставить под угрозу счастье и безопасность подданных» то, что судьи страны не держат свои комиссии во время хорошего поведения и их жалование назначается для них короной. Одним из пунктов обвинения 4 июля 1776 года против правительства короля было то, что оно сделало колониальных судей зависимыми от одной лишь воли короля в отношении пребывания в их должностях и размера и выплаты их жалования.

В результате этого опыта с судебной властью, зависящей от правящей власти в отношении пребывания в должности и содержания своих судей, колонии, когда они создавали свои собственные независимые правительства, в каждом случае, кроме одного, предусматривали фиксированное пребывание в должности для своих судей. Коннектикут в своей первой конституции установил пребывание в должности во время хорошего поведения, как и Делавэр, Мэриленд, Массачусетс, Нью-Гэмпшир, Северная Каролина, Южная Каролина и Вирджиния. Пенсильвания сначала установила пребывание в должности на семь лет, но в 1790 году изменила его на время хорошего поведения. Такое же пребывание в должности было установлено для федеральных судей в Федеральной конституции. В некоторых случаях также было сделано дополнительное положение для независимости судей путем запрета уменьшения их жалования во время срока их полномочий.

Народ Массачусетса, который был наиболее притесняемым из колоний, решительно заявил о необходимости независимой судебной власти. Статья XXIX Декларации прав Массачусетса, принятой в 1780 году, гласит: «Для сохранения каждого индивида, его жизни, свободы, собственности и характера существенно важно, чтобы существовало беспристрастное толкование законов и отправление правосудия. Право каждого гражданина — быть судимым судьями, настолько свободными, беспристрастными и независимыми, насколько это допускает человеческая доля. Поэтому не только лучшей политикой, но и для безопасности прав народа и каждого гражданина является то, чтобы судьи верховного судебного суда занимали свои должности до тех пор, пока они ведут себя хорошо; и чтобы они имели почетное жалование, установленное и определенное постоянными законами». Нью-Гэмпшир, имея аналогичный опыт, принял ту же формулировку в ст. XXXV своего Билля о правах. Декларация прав Мэриленда 1776 года содержит эту статью: «Ст. XXX. Что независимость и честность судей существенны для беспристрастного отправления правосудия и являются великой гарантией прав и свобод народа; поэтому канцлер и судьи должны держать комиссии во время хорошего поведения».

Правда, в большинстве штатов официальное пребывание в должности судей с тех пор было сокращено до более или менее короткого срока лет. Этот факт — лишь еще один пример тенденции правящей власти понизить, если не устранить, все барьеры, установленные против нее для защиты индивида. Большинствам, как и абсолютным королям, нравится действовать по-своему. Изменение, где оно было сделано, возможно, дало большинству большую свободу навязывать свою волю индивидам, но оно не увеличило доверие к честности судей и не сделало их более твердыми в установлении и провозглашении только истины.

Правда также, что в большинстве штатов сейчас народ взял на себя задачу выбора людей, подходящих на роль судей, вместо того чтобы доверять эту важную обязанность губернатору или законодательному органу, как это было принято в ранние дни республики. Я не могу думать, что это способствовало обеспечению лучшими судьями, хотя это могло обеспечить судей, более послушных большинству. Чтобы эффективно защищать конституционные и законные права всех одинаково, судьи должны обладать тем, что называется юридическим умом и судебным темпераментом. Они должны быть способными и учеными, чтобы они могли оценить реальный смысл, цель и объем конституции и законов; спокойными и уравновешенными по темпераменту, чтобы они не находились под влиянием симпатии, предрассудков или других эмоций; сильными и мужественными по характеру, чтобы они могли противостоять любому давлению, кроме справедливого аргумента. Чтобы найти людей, обладающих этими качествами, требуется обширное и длительное расследование и терпеливое рассмотрение, такие, которые не осуществляются и не могут быть осуществлены народом непосредственно. Задача должна быть поручена в первую очередь главе государства, главному исполнительному лицу. У него есть лучшие средства для установления того, кто обладает необходимыми квалификациями в наибольшей степени. Он чувствовал бы, что только он один несет ответственность за надлежащий выбор, и это чувство ответственности имело бы тенденцию заставить его быть осмотрительным и старательным в своем выборе. С другой стороны, если первоначальный выбор будет доверен законодательному органу или оставлен народу, действующему непосредственно, отдельные члены имели бы гораздо более низкое чувство личной ответственности, а отдельные члены электората — почти никакого. Правда, в тех штатах, где судьи избираются народом непосредственно, часто и, возможно, обычно выбираются отличные судьи, но я думаю, что я констатирую истину, утверждая, что в целом те суды, которые состоят из судей с длительным сроком полномочий и назначенных исполнительной властью, стоят выше в общественном мнении и их мнения имеют больший вес. Такие суды, безусловно, являются большей защитой для тех, кто не виновен ни в чем плохом, но кому не повезло навлечь на себя недовольство возбужденного сообщества.

Тем не менее, несмотря на уроки истории и доводы против, в этом двадцатом веке предлагается, чтобы пребывание в должности судей снова было только по усмотрению — на этот раз по усмотрению большинства электората. Предложение не сформулировано так грубо его авторами. Они формулируют его как право народа удалять или отзывать неудовлетворительных государственных служащих, будь то судьи, губернаторы или другие должностные лица. Они предлагают, чтобы по просьбе определенного небольшого процента электората, излагающего свое недовольство судьей, он мог быть удален большинством избирателей. В качестве прецедентов для своего предложения они триумфально указывают на положение британского Акта об устроении престола о том, что судьи могут быть удалены короной по просьбе обеих палат парламента, и на аналогичные положения во многих конституциях наших штатов.

Разумеется, где-то должна быть сосредоточена власть по отстранению судей, которые оказались недостойны своей высокой должности или неспособны выполнять ее важные обязанности, однако эта власть должна принадлежать органу, перед которым обвиняемый судья может предстать лично или через адвоката, выслушать жалобы, встретиться лицом к лицу со свидетелями, выступающими против него, и представить доказательства и аргументы в свою защиту, — органу, который, со своей стороны, может увидеть свидетелей и выслушать аргументы до принятия решения. Таково было мнение британского парламента в тех немногих случаях, которые были ему представлены, и законодательные собрания штатов в этой стране, как правило, придерживались того же мнения. Парламент также постановил, что обращение об отстранении должно содержать причины для этого. В 1855 году губернатор Массачусетса Гарднер отказался отстранить судью по делам о наследстве по обращению законодательного собрания, поскольку в обращении не были указаны достаточные основания. Он заявил, что во всех известных на тот момент случаях обращение сопровождалось полным изложением причин для отстранения.

Конституционное положение об отстранении посредством обращения, очевидно, не было предназначено для того, чтобы умалять беспристрастность и независимость судьи, подвергая его отстранению по простому желанию исполнительной и законодательной власти; оно было создано для того, чтобы его можно было отстранить за коррупцию, неисполнение обязанностей, некомпетентность, аморальное или иное постыдное поведение после уведомления, слушания и обсуждения. Если бы исполнительная и законодательная власть, или даже большинство народа, отстраняли судью только потому, что им не нравятся его взгляды на то, что Конституция требует или запрещает им делать, это уничтожило бы независимость судей и тем самым лишило бы граждан всякой защиты их прав и свобод, гарантированных Конституцией, — это было бы деспотизмом.

Основной аргумент в пользу ослабления независимости судей и превращения их в более послушных инструментов переменчивого большинства, по-видимому, заключается в том, что в противном случае судьи будут злоупотреблять своей властью и препятствовать действию законов, которые они сами не одобряют. Этот аргумент практически не имеет под собой фактических оснований. Возможно, среди сотен, если не тысяч случаев признания закона неконституционным, в нескольких из них решение могло показаться принятым лишь потому, что судьи сочли эти законы неразумными и репрессивными. Некоторые формулировки в судебных заключениях были неудачными в этом отношении, но суды повсюду в этой стране, если не с самого начала, то сейчас, отрицают наличие у них такой власти. Тот же верховный судья Маршалл, который столь убедительно изложил обязанность судебной власти отказывать в применении неконституционных законов, позднее в деле «Маккалох против Мэриленда» (4 Wheat. 316) отрицал за судами любые притязания на право оценивать необходимость какого-либо закона или каким-либо образом вмешиваться в усмотрение законодательного органа. В решительных и недвусмысленных выражениях другие суды также отрицали подобные притязания. Суд Миннесоты в деле «Штат против Корбетта» (57 Minn. 345) постановил, что суды не вольны объявлять закон неконституционным только потому, что они считают его несправедливым или репрессивным, либо нарушающим какое-либо естественное, социальное или политическое право гражданина, если не доказано, что такая несправедливость запрещена или такие права защищены Конституцией. Суд Пенсильвании в деле «Содружество против Мойра» (199 Pa. St. 534) использовал следующую формулировку: «Значительная часть аргументов и почти все конкретные возражения касаются целесообразности, уместности и справедливости закона, а также мотивов, которые, как предполагается, вдохновили его принятие. Мы не имеем к этому никакого отношения. Это выходит за рамки нашей компетенции и является соображениями, которые должны быть представлены исключительно законодательному органу». Суд Западной Виргинии в деле «Слэк против Джейкоба» (8 W. Va. 612) заявил: «Тот факт, что судьи убеждены в противоречии закона естественному праву, абсолютной справедливости или здравой морали, не дает им права отказывать ему в действии». Суд Вашингтона в деле «Фишинг Ко. против Джорджа» (28 Wash. 200) постановил, что «суды не могут игнорировать закон только потому, что его применение ведет к абсурдным, несообразным или вредным результатам». Можно привести еще несколько дел, показывающих, насколько неукоснительно применяется этот отказ от полномочий. Суд Нью-Йорка в деле «Киттингер против Баффало Трэкшн Ко.» (160 N. Y. 377) постановил, что суды не имеют права расследовать мотивы, побудившие к принятию закона, и не могут приписывать законодательному органу иные, кроме общественных, мотивы. Суд Пенсильвании в деле «Санбери Р.Р. Ко. против народа» (33 Pa. St. 278) столкнулся с аргументом, что рассматриваемый закон был «принят в нарушение прав народа». Суд постановил, что, даже если это правда, данный факт не дает ему права отказывать закону в действии. Суд Теннесси в деле «Линн против Полка» (76 Tenn. St. 121) просили объявить закон недействительным, поскольку его принятие было обеспечено подкупом членов законодательного собрания. Суд постановил, что не может этого сделать. Суд Миссури в деле «Штат против Кларка» (54 Mo. 17) рассматривал закон, разрешающий лицензирование публичных домов, и его призывали объявить его неконституционным, поскольку он противоречит общественной политике и разрушает общественную мораль. Суд постановил, что не обладает такой властью. Судьи Верховного суда штата Мэн в заключении, опубликованном в 103 Maine 508, сформулировали этот принцип следующим образом: «Законодательный орган должен время от времени определять повод и то, какие законы необходимы или целесообразны для защиты и блага народа; и как бы ни были обеспокоены, ограничены или даже ущемлены отдельные лица и корпорации, такие общие законы должны считаться действительными, если не может быть указано какое-либо положение Конституции штата или Конституции США, которое прямо их запрещает».

Более того, с самого начала и по сей день максимой судебной власти является то, что ни одному закону не следует отказывать в действии, если он не противоречит явно какому-либо положению Конституции, — если конфликт не является очевидным вне разумных сомнений. Это максима, канон толкования, который суды всегда имеют в виду и применяют при рассмотрении вопроса о конституционности закона.

Настолько суды щепетильны в стремлении оставаться в рамках своей надлежащей сферы деятельности, уважать пределы своих полномочий. Если бы законодательные органы были столь же щепетильны, если бы они сами воздерживались от посягательств на те права и свободы граждан, которые гарантированы Конституцией, было бы меньше ограничений, меньше трений, меньше потрясений, меньше необходимости в судебном контроле, меньше несправедливости.

Однако жалобы на суды связаны не только с тем, что они признают законы неконституционными. Многие полагали, что суды иногда ошибались, проявляя чрезмерное уважение к законодательной власти, и из-за этого уважения позволяли жертвовать конституционными правами и свободами по требованию большинства, а зачастую и по требованию активных, заинтересованных меньшинств, более настойчивых, чем инертное большинство. Решение Верховного суда США по делу «Чарльз Ривер Бридж» (11 Peters 420) оплакивалось такими людьми, как Уэбстер, Кент, Стори и другие, как разрушение гарантий Конституции. Решение по «Делам о бойнях» (Slaughter House cases) многими выдающимися юристами рассматривалось как игнорирование того положения XIV поправки к Федеральной Конституции, которое запрещает кому-либо отказывать в равной защите законов. «Дела об элеваторах» (Elevator cases), в которых было признано, что элеваторы являются коммунальными предприятиями и, следовательно, подлежат общественному контролю в отношении тарифов на услуги, хотя их владельцы не имели специальной концессии или части государственной власти, даже сейчас считаются создавшими широкую брешь в конституционных барьерах против вторжения в частные права. Решение по «Делам о депортации китайцев» (149 U. S. 698) потрясло чувство справедливости многих. Оно сводилось к тому, что Конгресс может уполномочить исполнительную власть арестовывать по собственному ордеру любого человека, которого она считает иностранцем, незаконно проживающим в Соединенных Штатах, и депортировать его без суда, если только он не сможет положительно доказать к удовлетворению одного судьи (выбранного исполнительной властью) и только с помощью определенного вида доказательств, что он не виновен, какими бы полными и убедительными ни были другие представленные доказательства и как бы невозможно ни было представить требуемые доказательства. Судьи Фуллер, Филд и Брюэр решительно выразили несогласие на том основании, что такие действия исполнительной власти, хотя и совершенные с санкции Конгресса, нарушают конституционные гарантии против ареста без судебного ордера, против лишения свободы без суда присяжных и надлежащей правовой процедуры.

Судья Брюэр, процитировав Мэдисона о том, что изгнание является одним из самых суровых наказаний, продолжил: «Но наказание подразумевает суд. "Никто не может быть лишен жизни, свободы или собственности без надлежащей правовой процедуры". Надлежащая правовая процедура требует, чтобы человека выслушали, прежде чем осудить, и чтобы его выслушали и осудили в ходе надлежащего и упорядоченного процесса, признанного общим правом с незапамятных времен».

В своих исследованиях я нашел больше случаев, когда, как мне кажется, суды толковали конституционные гарантии слишком узко, чем случаев, когда они толковали их слишком широко. Тенденция была скорее направлена на отказ от обеспечения соблюдения конституционных гарантий и на допущение законодательных посягательств на них. Я считаю это очень опасной тенденцией. Возможно, поначалу эти посягательства не были замечены, но я думаю, что суды должны бдительно следить за ними, иначе индивидуальные права, гарантированные народу Конституцией, могут постепенно ослабевать и в конечном итоге быть уничтожены. Эта обязанность судов была провозглашена в деле «Бойд против Соединенных Штатов» (116 U. S. 616, стр. 641), где, отказывая в действии закону, требующему от ответчика в делах о конфискации предъявления своих книг и бумаг, суд заявил: «Хотя рассматриваемое производство лишено отягчающих последствий фактического обыска и изъятия, оно содержит их суть и сущность и преследует их существенную цель. Может быть, это и есть нежелательное явление в его самой мягкой и наименее отталкивающей форме; но незаконные и неконституционные практики получают свое первое распространение именно таким образом, а именно: посредством скрытых подходов и незначительных отклонений от законных процедур. Это можно предотвратить, только придерживаясь правила, согласно которому конституционные положения об обеспечении безопасности личности и собственности должны толковаться широко. Узкое и буквальное толкование лишает их половины эффективности и ведет к постепенному обесцениванию права, как если бы оно состояло больше из звука, чем из содержания. Обязанность судов — быть бдительными в отношении конституционных прав граждан и противостоять любым скрытым посягательствам на них. Их девизом должно быть Obsta principiis».

Обзор дел, в которых судам приходилось решать, выходит ли закон за рамки конституционных ограничений, продемонстрирует любому беспристрастному человеку, что в вопросах целесообразности, общего благосостояния или даже справедливости судьи редко, если вообще когда-либо, противопоставляют свое мнение мнению законодателей. Суды не препятствуют течению прогресса; они лишь не дают ему выйти из берегов, чтобы не опустошить конституционные права народа.

ГЛАВА IX

НЕОБХОДИМОСТЬ СОХРАНЕНИЯ В НЕИЗМЕННОМ ВИДЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ ОГРАНИЧЕНИЙ И ВЛАСТИ СУДОВ ПО ИХ ОБЕСПЕЧЕНИЮ. — ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Несмотря на уроки истории, показывающие необходимость установленных ограничений законодательной власти для обеспечения личной свободы и справедливости, нетерпеливые люди все еще настаивают на том, что этот контроль над законодательными действиями должен быть устранен, или, по крайней мере, что законодательный орган должен сам быть судьей конституционности своих актов, и что законодательным органам как представителям народа можно доверять в соблюдении конституционных требований и ограничений. Однако с самого начала народ этой страны не доверял своим законодательным органам полностью. Они не только установили границы законодательной власти, но и в большинстве случаев ввели внутри этих границ контроль в виде вето исполнительной власти. Они также жаловались на свои законодательные органы гораздо громче, чем на свои суды, а в последнее время подвергли их процедурам инициативы и референдума, а в некоторых случаях — и отзыва.

Возможно, суждение тех, кто настаивает на том, что законодательному органу следует доверять в вопросе невторжения в конституционные права народа, может быть прояснено путем припоминания некоторых случаев законодательных действий по конституционным вопросам, оставленным на его усмотрение самой Конституцией. Едва ли необходимо приводить примеры злоупотребления этой властью в вопросе определения того, кто имеет право на места в законодательном органе. Общеизвестно, что, по крайней мере в прошлом, как закон, так и факты часто игнорировались ради партийных преимуществ. В качестве иллюстрации того, как далеко иногда заходит законодательный орган в этом направлении, я могу привести недавний случай в штате Мэн. Конституция этого штата предусматривает (ст. IV, ч. 3, разд. 11), что «никакое лицо, занимающее какую-либо должность в Соединенных Штатах (за исключением почтовых служащих), не может иметь место в любой из палат законодательного органа во время пребывания в такой должности». Это положение было в первоначальной Конституции 1821 года, и до законодательной сессии 1913 года исключение «почтовых служащих» понималось как относящееся к должностным лицам почтовой службы, и такие должностные лица часто занимали места в законодательном органе без вопросов. Однако в 1913 году Палата представителей некоторое время придерживалась мнения, что исключение относится только к военным должностным лицам Соединенных Штатов, дислоцированным на военных постах внутри штата, хотя ни один такой офицер никогда не занимал места в законодательном органе.

То, что законодательные органы склонны игнорировать конституционные положения, также проявляется в огромном количестве специальных законов, принимаемых вопреки конституционным запретам на такие законы. Существует также множество случаев, когда законодательные органы, формально соблюдая букву Конституции, сознательно нарушают ее дух и уклоняются от ее требований. Во многих штатах существует конституционное положение о том, что ни один законодательный акт не вступает в силу до истечения определенного времени после его принятия, «за исключением случаев чрезвычайной ситуации», которая, однако, должна быть объявлена в самом акте. Это положение, конечно, предназначено для того, чтобы дать людям время понять закон и подготовиться к его исполнению. Слово «чрезвычайная ситуация» в исключении подразумевает внезапное, неожиданное событие. В словаре Вебстера оно определяется как «настоятельная необходимость; непредвиденное происшествие или сочетание обстоятельств, требующее немедленных действий или мер». В Индиане на одной законодательной сессии из 200 актов 155 были введены в действие немедленно путем указания на то, что для этого существует чрезвычайная ситуация. В Иллинойсе для принятия пункта о чрезвычайной ситуации требуется две трети голосов всех членов, избранных в каждую палату. Среди актов последней сессии, содержащих пункт о чрезвычайной ситуации, был один об ассигновании 600 долларов на печать отчета ассоциации памятников. В Теннесси исключение касалось случаев, когда «общественное благосостояние» требовало более ранней даты. Из 265 законов, принятых на одной сессии, 230 содержали декларацию о том, что общественное благосостояние требует их немедленного вступления в силу. В Техасе Конституция предусматривает, что ни один законопроект не может быть принят, пока он не будет прочитан в течение трех разных дней в каждой палате и по нему не будет проведено свободное обсуждение, но что «в случаях неотложной общественной необходимости четыре пятых состава палаты могут приостановить действие этого правила». Из 118 законов, принятых на одной сессии, все, кроме пяти, содержали заявление о том, что «неотложная общественная необходимость» требует приостановки действия правила.

Законодательные органы также, по-видимому, склонны игнорировать конституционное положение о референдуме, несмотря на сильный, недвусмысленный язык этого положения. В Калифорнии конституционное положение гласит: «Ни один акт не вступает в силу до истечения девяноста дней после закрытия сессии законодательного органа, принявшего такой акт... за исключением срочных мер, необходимых для немедленного обеспечения общественного спокойствия, здоровья или безопасности, принятых двумя третями голосов всех членов, избранных в каждую палату». Безусловно, язык исключения силен и убедителен. Две трети всех членов, избранных в каждую палату, должны признать, что мера является срочной, не допускающей отлагательств, что общественному спокойствию, здоровью или безопасности, а не просто интересам или удобству отдельных лиц или местностей, угрожает опасность и что эта опасность является неминуемой, требующей немедленных действий. Среди прочих случаев законодательный орган Калифорнии на своей специальной сессии 1911 года признал акт о признании действительными некоторых дефектных регистраций избирателей в некоторых муниципалитетах срочной мерой в рамках языка исключения; также акт об изменении границ в Округе мелиорации. Орегон имеет аналогичное конституционное требование и исключение, которое его законодательный орган не всегда соблюдает. На сессии 1911 года, среди прочих случаев, законодательный орган признал акт, уполномочивающий округ взимать налог на рекламу ресурсов округа, подпадающим под исключение; также акт о разделении дорожного округа; но акт об ассигновании денег на борьбу с бубонной чумой не был объявлен подпадающим под исключение. В Оклахоме с аналогичным конституционным положением и исключением законодательный орган, кажется, пустился во все тяжкие. На сессии 1910 года очень большая часть, если не большинство, законов были признаны подпадающими под исключение. Среди них был акт об оплате пробега и суточных членов; акт о предоставлении стенографистов для Верховного суда; акт, разрешающий продажу четырех участков земли на публичных торгах; акт об оплате Дж. Дж. О'Рурку 238,10 долларов за аренду помещения. С другой стороны, акт о возмещении губернатору 5000 долларов, потраченных им на государственные нужды, и акт о возмещении шерифу 4000 долларов, потраченных им на содержание государственных заключенных, таковыми не считались.

Правда, Оклахома — новый и радикальный штат, но давайте обратимся к крайнему востоку, к штату Мэн с его наследием законопослушных традиций от материнского штата Массачусетс. Мэн также принял референдум на языке, аналогичном тому, что содержится в Конституции Калифорнии, включая исключение. Штат вполне комфортно обходился без того, чтобы делать день рождения Линкольна официальным праздником, но в 1909 году законодательный орган осознал неминуемую опасность для общественного спокойствия, здоровья или безопасности штата в случае дальнейшего промедления и поэтому установил такой праздник немедленно, не предоставив народу его право на пересмотр. Город Иден, в котором расположен Бар-Харбор, летний курорт, в течение некоторого времени голосованием исключал автомобили без какой-либо видимой опасности для общественного спокойствия, здоровья или безопасности, но на своей последней сессии в 1913 году законодательный орган двумя третями голосов всех членов, избранных в каждую палату, постановил, что общественному спокойствию, здоровью или безопасности будет угрожать опасность, если отложить на девяносто дней вступление в силу акта, разрешающего отмену этого голосования.

Во всех приведенных случаях, которых лишь немного из множества, трудно понять, как девяностодневная отсрочка вступления в силу упомянутых актов могла угрожать спокойствию, здоровью или безопасности общественности, как бы это ни было неудобно или неприятно для отдельных лиц или местностей. Эти примеры, однако, должны вызвать значительные сомнения в утверждении, что конституционные права народа находятся в безопасности в руках законодательной власти без контроля со стороны судебной власти. Я где-то видел утверждение, что за последние годы суды признали более 500 актов федерального и штатного законодательства нарушающими какие-либо конституционные положения, и что этот факт должен побудить народ установить какой-то контроль над таким осуществлением судебной власти. Напротив, это должно побудить народ настаивать на сохранении этой власти и избирать более мудрых законодателей, которые будут более добросовестно соблюдать свои клятвы по соблюдению конституционных ограничений.

Но нам навязывают другое, иное предложение. Речь идет не о том, чтобы оставить законодательный орган без контроля над тенденцией игнорировать конституционные ограничения его власти, а о том, чтобы подвергнуть сам судебный контроль отмене большинством той части электората, которая решит принять участие в этом вопросе. Предлагается, чтобы всякий раз, когда суд последней инстанции признает, что закон посягает на зарезервированные конституционные права личности, можно было подать апелляцию непосредственно электорату, и если большинство тех, кто решит проголосовать по этому вопросу, пожелает, чтобы закон остался в силе, Конституция в дальнейшем должна считаться измененной в этой части. Утверждается, что такая процедура уничтожила бы все конституционные гарантии, независимо от того, какие меры предосторожности предпринимаются. Есть ли какая-либо гарантия, что такое большинство будет более внимательно относиться к праву личности на жизнь, свободу и собственность, чем их представители, которых они выбрали или должны были выбрать за их добродетель и мудрость, и которые присягнули, как и судьи, уважать конституционные гарантии?

Согласно нынешней процедуре внесения поправок в конституции, предложения о поправках сначала рассматриваются и обсуждаются лицом к лицу в законодательном органе или конституционном конвенте представителями народа и не могут быть представлены народу до тех пор, пока не появится возможность для полного и свободного обсуждения их представителями, и народ сам тем самым будет более или менее подготовлен к их рассмотрению. Даже при такой процедуре принимались поправки, о которых народ впоследствии сожалел. Сейчас много агитации за «короткий бюллетень», за восстановление у главы исполнительной власти права назначения важных должностных лиц — права, которым он обладал изначально, но которое было отобрано более поздними конституционными поправками. Принятие «инициативы и референдума» не принесло ожидаемых благотворных результатов. Обнаруживается, что инициатива иногда порождает дефектные, неработоспособные законы, а референдум может быть использован для задержки и даже ветирования целесообразного законодательства.

Согласно предлагаемой процедуре, вопросы о том, следует ли изменять Конституцию и каков характер поправки, обрушиваются на народ без этого предварительного изучения, обсуждения и одобрения их избранными представителями, и часто, если не всегда, во времена народного возбуждения. При такой процедуре я не вижу больше стабильности прав, больше безопасности для справедливости, чем при любом неограниченном, абсолютном правительстве.

Насколько нестабильными могут быть народные настроения временами, можно увидеть на классическом примере граждан Рима, поочередно аплодировавших Марию и Сулле с одинаковым рвением, и на менее значительном и очень недавнем примере избирателей города Сиэтл, которые избрали мэра, затем вскоре отозвали его, а чуть позже переизбрали его с большим большинством, чем прежде. Конституции, чтобы быть ценными как оплоты свободы, не должны быть немедленно изменяемыми в соответствии с популярными настроениями дня, но медленно и только после долгих размышлений и обсуждений. Они должны содержать только результаты долгих раздумий и долгого опыта.

Законодательство всегда активно, всегда движется то в одну, то в другую сторону, всегда экспериментирует, принимая новые законы и изменяя или отменяя старые, то налагая оковы на индивидуальную свободу, то сбрасывая их и, возможно, налагая другие. Даже в Англии и Америке, где личная свобода действий ценится больше всего, было время, когда принимались законы, почти надевавшие на людей и бизнес смирительные рубашки. В английском Норфолке еще во времена Генриха VIII никому не разрешалось «красить, стричь или каландрировать» ткань, кроме как в городе Норидж; и никто в северных графствах не должен был производить «камвольные покрывала», кроме как в городе Йорк. В правление Елизаветы был принят закон, запрещающий есть мясо по средам и субботам, и это не из соображений здоровья или религии, а открыто для повышения цены на рыбу. Законы, устанавливающие вес и цену буханок хлеба, а также размер и цену стакана эля, были официально отменены только в 1824 году. Знаменитый Статут о рабочих запрещал рабочим людям просить или получать больше, чем предписанная низкая сумма за свой труд, а также запрещал им перемещаться в поисках работы. Законы против скупки товаров, перепродажи и монополизации были официально отменены только в 1844 году. В ранние времена в Новой Англии также предпринимались законодательные попытки установить цены на различные товары и заработную плату различных видов рабочих. Людей штрафовали за принятие более высокой, чем предписанная, заработной платы. Законы о воскресном дне в некоторых местах запрещали ходить по воскресеньям, кроме как «благоговейно идти на собрание и возвращаться с него». Повсюду присутствовала тенденция законодательной власти вторгаться и направлять каждую функцию общества — социальную, религиозную, политическую и экономическую. Следует отметить, что все эти и подобные законы принимались при правительствах, не ограниченных письменными конституциями и биллями о правах, обеспечиваемыми независимой судебной властью.

Хотя время от времени многие ограничительные законы были изменены, а многие отменены, были приняты другие ограничительные законы. Сегодня идет тот же процесс. Хотя время от времени ограничения и эмбарго более или менее длительного действия снимаются, сохраняется та же тенденция к принятию других ограничений и запретов. На каждой сессии Конгресса и законодательных собраний штатов постоянно предлагаются меры, так или иначе ущемляющие свободу гражданина в его занятиях, в его стремлении к счастью. К законодательной власти предъявляются требования со стороны одного класса или интереса о законодательстве для ограничения других классов или интересов, но об освобождении для себя. В прежние времена существовали законы, устанавливающие максимальную заработную плату за труд, и хотя они оказались неэффективными, сейчас предлагается установить минимальную заработную плату, даже если она окажется намного больше, чем стоит труд. Также предлагаются, а во многих случаях и принимаются, законы, ограничивающие свободу рабочего в отношении его выработки, работодателя — в отношении управления его бизнесом. Естественную деятельность людей стремятся затруднить и ограничить досадными способами. В качестве иллюстрации я цитирую следующее из «Бостон Геральд» от 5 июня 1914 года:

«Двадцать пять штатов и сами Соединенные Штаты запрещают любую дискриминацию работодателем в отношении членов профсоюзов. Только Юта имеет закон о защите не состоящих в профсоюзе людей от организованной дискриминации профсоюзного труда с целью изгнания его из своей профессии. Несколько наших штатов требуют, чтобы вся печатная продукция государственных органов имела профсоюзную этикетку. Один штат распространяет это правило на всю канцелярскую продукцию. Двенадцать штатов требуют, чтобы работодатели, рекламирующие вакансии, упоминали в рекламе о наличии забастовки. Статут Миннесоты предусматривает, что, напротив, ни один работодатель не должен требовать от лица, ищущего работу, каких-либо заявлений о его участии в забастовке. Восемь штатов приняли законы, освобождающие трудовые организации от действия их соответствующих антитрестовских законов. Недобросовестный работодатель может еще найти профсоюз лучшим средством для удушения своих конкурентов и обеспечения монополии». Временами кажется, что существует безумие по поводу такого законодательства. Только яркое воображение может адекватно представить, что могло бы произойти, если бы Конгресс и законодательные собрания штатов, или переменчивое большинство электората, были освобождены от всех конституционных ограничений или от контроля независимой судебной власти.

Хотя Великобритания, наша страна-прародительница, не имеет письменной конституции и судебной власти, уполномоченной обеспечивать соблюдение ее ограничений, она является счастливым обладателем практически однородного народа англосаксонской расы, мало затронутого иммиграцией и веками проникнутого глубоким уважением к личной свободе и частным правам. Тем не менее, даже там сегодня требуются и иногда принимаются законы в ущерб им. В этой стране население в результате большой иммиграции более неоднородно. Оно включает расы и народы с разнообразными темпераментами, разнообразным опытом, разнообразными традициями, многие из которых не обучены самоуправлению и лишены того традиционного почтения к свободе и порядку, которое так характерно для тевтонских рас. Мы даже находим некоторые классы, открыто заявляющие, что если они смогут захватить власть, то будут эксплуатировать остальную часть народа для своей собственной выгоды. Они также пытаются выторговать свои голоса за специальное законодательство в свою пользу за счет народа в целом и без учета принципов равенства прав.

С таким населением и его всеобщим избирательным правом, если бы не наши письменные конституции с их Биллями о правах и с независимой судебной властью для их охраны, здесь не было бы никакой безопасности для личной свободы и прав. Мы были бы в положении народа Франции, как это изобразил Уильям С. Лилли в своей недавней книге «Новая Франция». Он писал: «Прошло уже более века с тех пор, как там были сформулированы принципы 1789 года. Но ни в одной стране, даже в России, индивидуальная свобода не меньше. Государство столь же вездесуще и автократично, как при худших бурбонских или восточных деспотах. Нигде его рука не лежит так тяжело на подданном в каждой сфере человеческой жизни. Нигде отрицание ценности и прав личной независимости не является более абсолютным, более полным и более эффективным». Тем не менее Франция — республика с мужским избирательным правом и выборным законодательным органом. Но ее суды не наделены никакой властью сохранять какие-либо права народа против законодательного каприза.

Заключение

Тезис, который я пытался поддержать в этих лекциях, насколько у меня есть тезис, заключается в следующем: (1) что, в конце концов, человеческая справедливость состоит в обеспечении каждому индивиду такой свободы действий в осуществлении своих физических и умственных способностей и такой свободы пользоваться плодами таких действий, которая совместима с подобной свободой для других индивидов, и только с такими ограничениями, которые необходимы для благополучия общества в целом без дискриминации в пользу или против любого индивида; и (2) что эта справедливость более прочно обеспечивается правительством с разделением властей, с письменной конституцией, исключающей из государственного вмешательства такие личные права, которые долгий опыт показал необходимыми как для счастья и эффективности отдельного субъекта, так и для благополучия и эффективности всех; и (3) наконец, с независимой судебной властью для защиты этих прав, когда они подвергаются нападкам, как это часто бывало и будет со стороны нетерпеливых и переменчивых большинства.

Можно признать, что суды иногда ошибаются в своем толковании Конституции и законов, поскольку судьи, как бы тщательно их ни выбирали, — всего лишь люди; но в политическом организме свободного государства должно быть какое-то собрание людей с властью авторитетного толкования основного закона, а также других законов. Указывает ли ранняя история или более поздний опыт на какой-либо более оснащенный, более стабильный, более безопасный трибунал? Не должен ли народ стремиться поднять, а не понизить положение судов; сохранить, а не подорвать ту свободу, беспристрастность и независимость судей, которые были провозглашены народом Массачусетса в их Декларации прав после долгих лет мучительного опыта обратного, как «существенные для сохранения каждого индивида, его жизни, свободы, собственности и характера»? Не являются ли они реакционерами, которые, несмотря на уроки истории, хотели бы вернуться к дням зависимой, отзываемой и, следовательно, робкой судебной власти?

Но справедливость не обеспечивается полностью и наверняка поддержанием конкретных политических институтов, какими бы превосходными они ни были. Политические институты не действуют сами по себе. Они являются лишь инструментами для действий общества. Их нужно не только создавать и поддерживать; ими нужно управлять, и лучшие институты могут управляться плохо. Даже при такой системе правления, которую я пытался показать как лучшую из когда-либо созданных для обеспечения справедливости, индивид или общество все еще часто страдают от несправедливости. Репрессивные законы в рамках законодательной власти принимаются слишком легко. Злоупотребления в управлении слишком долго допускаются. Единственным средством от этого является более просвещенное общественное мнение, более широкое распространение духа беспристрастности, большее осознание права и потребности каждого человека на жизнь, свободу и результаты его трудолюбия и бережливости.

Не всегда праведны и суждения наших судов. Некоторые из случаев неправедных суждений являются результатом неспособности установить и применить истину относительно фактов дела; некоторые — из-за ошибок в суждении; некоторые — из-за недостатка твердости у судей в обеспечении соблюдения известных прав индивида, с одной стороны, или прав общества — с другой; и, возможно, очень немногие — из-за некомпетентности или коррупции. Эти причины могут быть устранены в значительной степени более жестким требованием мастерства, способности, трудолюбия, знаний и мужества со стороны тех, кто берется отправлять правосудие в качестве адвокатов и юрисконсультов. Такое же требование при выборе судей уменьшит несправедливость, возникающую из-за их ошибок в суждении и из-за их недостатка твердости.

Существует еще одна причина несправедливости — задержка и расходы при получении даже праведных судебных решений. Аксиома гласит, что правосудие, отложенное надолго, — это правосудие, в котором отказано. Эта задержка и расходы часто ставятся в вину судам и судьям, как если бы они имели полный контроль над судебной процедурой. Не судьи, а законодательный орган формирует судебную систему и предписывает судебную процедуру, насколько они не установлены Конституцией.

Не суды, а законодательные органы предусматривают так много апелляций и допускают так много приостановок и последующих задержек. Судьи и юристы по всей стране призывают к более упрощенной, более быстрой и менее дорогой процедуре. Они также призывают к созданию большего количества судов с большим количеством судей, чтобы справиться с постоянно растущим количеством судебных споров, с тем чтобы правонарушения против индивида и правонарушения против общества могли быть устранены с минимумом задержек и затрат. Именно законодательные органы колеблются, и часто именно законодательные органы связывают руки судьям. В некоторых штатах стремятся лишить судей их надлежащего влияния в судах присяжных. В некоторых штатах даже стремятся запретить им говорить что-либо, кроме «да» или «нет» по предложенным инструкциям для присяжных. Во многих штатах почти весь вопрос процедуры, ее различные этапы, фиксируются законом и становятся трудными для улучшения. Если бы суды могли иметь больше власти, а законодательные органы меньше вмешивались бы в вопросы процедуры, я уверен, что дело справедливости было бы лучше обеспечено.

В заключение, совершенная справедливость, возможно, недостижима для нас, несовершенных людей. Как сказал Аддисон, «для ее полного достижения необходимы всеведение и всемогущество». Тем не менее, наш долг, и особенно долг тех, кто принадлежит к юридической профессии, — достичь такого приближения, какое возможно. Никакая более благородная работа не может занять наши силы; никакая большая услуга не может быть оказана человечеству. Я не исключаю пожертвования школам, колледжам, библиотекам и тому подобному, равно как и пожертвования больницам и другим благотворительным учреждениям. Как бы велики ни были добродетели милосердия, благожелательности, филантропии, благочестия и тому подобного, справедливость — еще более великая добродетель. Цитируя Аддисона снова: «Нет добродетели столь поистине великой и богоподобной, как справедливость»; и словами из панегирика Дэниела Уэбстера: «Кто бы ни трудился над этим зданием справедливости, расчищал его фундаменты, укреплял его столпы, украшал его антаблементы или вносил свой вклад в то, чтобы поднять его величественный купол еще выше в небеса, связывает себя по имени, славе и характеру с тем, что есть и должно быть столь же долговечным, как сама структура человеческого общества».

ОПУБЛИКОВАНО НА ФОНДЕ, УЧРЕЖДЕННОМ В ПАМЯТЬ О ГЕНРИ УЭЛДОНЕ БАРНСЕ ИЗ ВЫПУСКА 1882 ГОДА, ЙЕЛЬСКИЙ КОЛЛЕДЖ

ЛЕКЦИИ СТОРРСА

Опубликовано издательством Йельского университета

РЕФОРМА СУДЕБНОЙ ПРОЦЕДУРЫ. Мурфилд Стори. Цена 1,35 доллара нетто с доставкой. СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И НАРОД. Фредерик Н. Джадсон. Цена 1,35 доллара нетто с доставкой. О СПРАВЕДЛИВОСТИ. Люцилиус А. Эмери. Цена 1,15 доллара нетто с доставкой.

Единый стиль с лекциями Сторрса

МЕЖДУНАРОДНЫЙ АРБИТРАЖ И ПРОЦЕДУРА. Роберт К. Моррис, с предисловием президента Тафта. Цена 1,35 доллара нетто с доставкой.