Ни одна записка не настаивает на величайшем правовом решении, принятом в Филадельфии в 1787 году, как на обязательном правовом авторитете, что «законодательные собрания» штатов по Пятой статье никогда не могут, в то время как «конвенты» по Пятой статье всегда могут, создать национальную Статью, подобную Первой статье или 18-й поправке. Одна записка действительно предлагает это решение как авторитет для абсурдного тезиса о том, что Пятая статья не упоминает КОНСТИТУЦИОННОГО способа, которым даже исключительная способность «конвентов» американских граждан может быть снова осуществлена для создания Статей, подобных Первой статье и 18-й поправке. Настаивая на этом абсурдном тезисе, автор записки полностью игнорирует тот факт, что Филадельфийский конвент, принявший это правовое решение, пришел к своему выводу, установив, каковы были и остаются соответствующие способности (создавать Статьи) «законодательных собраний» штатов и «конвентов», оба из которых названы как будущие создатели в Пятой статье.
Ни одна записка не признает факт (или не приводит никаких аргументов, основанных на нем), что Конституция является как федеральной, так и национальной Конституцией. По этой причине ни одна записка не указывает, что Десятая поправка прямо резервирует способность создавать федеральные Статьи за «законодательными собраниями» штатов, а исключительную способность создавать национальные Статьи — за «конвентами». По этой причине ни одна записка не указывает, что каждый из двух субъектов резервирования, названных в Десятой поправке, упоминается отдельно в Пятой статье как возможный создатель будущих статей всякий раз, когда предлагаемая будущая Статья относится к тому виду, который существующая способность предлагаемого создателя компетентна создать.
Ни одна записка против новой Поправки не оспаривает чистое и абсурдное предположение, что Пятая статья является «предоставлением». Ни одна записка в поддержку новой Поправки не предлагает и не предполагает ни малейшего факта в поддержку этого чистого предположения.
Каждая записка в поддержку новой Поправки, основываясь на ошибочности чистого предположения о том, что Пятая статья является «предоставлением», утверждает, что Статья делает дробную часть законодательных собраний штатов всемогущим Парламентом для американского народа, Парламентом, не ограниченным никакими конституционными ограничениями в конституциях штатов или национальной конституции, но Парламентом, который может делать что угодно с каждым индивидуальным правом каждого человека в Америке. Эти записки не знают и не заботятся о том, что их концепция Пятой статьи означает, что «конвенты» американских граждан через двенадцать лет после Декларации независимости намеревались сделать и сделали себя абсолютными «подданными» правительств, ни один из законодателей которых не должен был избираться американцами в их качестве американских граждан. Самые важные из этих записок были написаны выдающимися «конституционными» юристами, у которых клиентами были те самые правительства, которые претендовали на это всемогущество над индивидуальными американцами как над своими «подданными».
Каждая записка против новой Поправки не только допускала, но и утверждала абсурдное предположение, что Пятая статья является «предоставлением» дарителям и правительствам штатов. В самой важной записке против новой Поправки это абсурдное предположение утверждается или упоминается более пятидесяти раз. На этом абсурдном предположении основывается каждый аргумент в этих записках, так же как и в противоположных записках. В этом отношении между записками была лишь одна разница. Эта разница касалась объема предполагаемого «предоставления», которое дарители сделали самим себе и правительствам штатов.
Ни одна записка, представленная в этих судебных процессах 1920 года, не знала и не приводила несомненный факт, что, поскольку наше правительство является одновременно федеральным и национальным, если оно хочет получить новые полномочия для вмешательства в свободу американского гражданина, это правительство может получить эти полномочия только одним КОНСТИТУЦИОННЫМ способом — через «конвенты», названные в Пятой статье. Ни один автор записки не знал правовой необходимости того, что все полномочия такого рода должны быть получены непосредственно от граждан Америки, собравшихся в свои «конвенты». Мы сами знаем, что в Америке был день, когда эта правовая необходимость «ощущалась и признавалась всеми». Поэтому нам, воспитанным на опыте американцев, которые это знали, почти невозможно поверить в эти утверждения относительно данных записок. И все же записки говорят сами за себя.
Прежде чем мы перейдем к проверке утверждений самими записками, хорошо бы вспомнить один поразительный вопрос и ответ во время аргументов 1920 года в Верховном суде, которые подавляющим образом демонстрируют, что никто из этих «конституционных» юристов не знал и не заботился о фактах, которые знаем мы.
Верховный суд в течение нескольких дней выслушивал множество умных аргументов против новой национальной Статьи. Аргументы оспаривали законность на том основании, что новая Статья ущемляет политическую свободу какого-либо политического образования, такого как штат или его правительство. Иногда аргументы оспаривали законность на том основании, что новая Статья ущемляет свободу граждан какого-то конкретного штата. Ни один аргумент не оспаривал законность на единственном очевидном и неопровержимом основании, что «конвенты» 1788 года постановили, что никакая национальная Статья, которая (подобно Первой статье и 18-й поправке) прямо вмешивается в индивидуальную свободу американского гражданина или предоставляет полномочия для такого вмешательства, никогда не может быть КОНСТИТУЦИОННО создана, кроме как в единственном КОНСТИТУЦИОННОМ порядке процедуры, в котором единственные компетентные создатели национальных Статей могут создавать такие Статьи — «конвенты в трех четвертях» штатов, упомянутые в Пятой статье.
Райс из Род-Айленда, один из многих видных юристов против законности, излагал свой конкретный аргумент. Игнорируя граждан Америки в «конвентах» Пятой статьи, он утверждал, что никакая власть в Америке не может вмешиваться в дела лиц в Род-Айленде, вне вопросов Первой статьи, без согласия самого Род-Айленда. Он был прерван Судом. По сути, вот вопрос и ответ, которые последовали: Судья Брандейс: «Суд теперь полностью ознакомлен с характером аргументов различных адвокатов относительно того, почему новая Статья не была законно создана. Суд хотел бы знать, каким образом адвокаты полагают, что новая Статья могла бы быть конституционно создана?» И ответ Райса, несомненно, выражающий убеждение всех его коллег, ибо никто из них не имел другого ответа, был: «Никаким».
Только что вернувшись из «конвентов», которые знали, что они могли бы создать то, что считается 18-й поправкой, мы могли бы дать правильный ответ на этот вопрос. Наш ответ заключается в том, что «конвенты» всего американского народа могли бы создать эту новую Статью в 1788 году точно так же, как они создали Первую статью точно такого же рода. Они могли бы создать ее не потому, что какая-либо Конституция дала им полномочия на ее создание. Они могли бы создать ее потому, что при ее создании они осуществили бы точно ту же существующую способность, которую они осуществляли, когда уничтожили власть британского правительства над собой в 1776 году, которую они осуществляли, когда положили конец полной независимости каждого штата в 1788 году, и которую они осуществляли, когда создавали все Статьи 1788 года. Когда они делали каждую из этих вещей, они не предписывали никакого «конституционного» порядка процедуры, в котором они могли бы конституционно осуществлять эту свою исключительную способность. Декларацией Десятой поправки они зарезервировали эту исключительную способность за собой. И в Пятой статье они впервые предписали точно такой же порядок, в котором они тогда осуществляли эту исключительную способность, как будущий КОНСТИТУЦИОННЫЙ способ для ее дальнейшего осуществления. Как заявил Маршалл в Верховном суде, есть только один способ, которым они могут осуществлять ее «безопасно, эффективно и мудро» — собравшись в свои «конвенты» в своих соответствующих штатах.
Если точность и истинность этого единственно возможного правильного ответа на вопрос 1920 года так хорошо известны нам, то, безусловно, он должен был быть известен по крайней мере одному из «конституционных» юристов 1920 года. Более того, каждый «конституционный» юрист 1920 года должен был знать, что упоминание правительств штатов в Пятой статье не предназначалось для того, чтобы сделать их всемогущими над индивидуальными правами американского гражданина или обеспечить небезопасный, неэффективный и неразумный способ или какой-либо способ, которым правительство в Америке могло бы создать новые правительственные полномочия для вмешательства в индивидуальную свободу.
Мэдисон написал Пятую статью. Сразу после того, как он добился ее предложения из Филадельфии, на Вирджинском конвенте он отдал дань уважения «конвентам» — но не «законодательным собраниям штатов» — которые он упоминает в своей Пятой статье. «Г-н председатель, ничто не вызывало большего восхищения в мире, чем то, как в Америке были установлены свободные правительства; ибо это был первый случай от сотворения мира до Американской революции, когда свободные жители были замечены обсуждающими форму правления и выбирающими таких своих граждан, которые обладали их доверием, чтобы определить ее и придать ей силу». (3 Ell. Deb. 616.)
Но, каково бы ни было невежество наших конституционных юристов, мы знаем, почему Мэдисон в своей Пятой статье упоминает эти «конвенты», в которых свободные жители обсуждают новые предоставления или конституции правительственных полномочий для вмешательства в индивидуальную свободу. Когда предлагаются будущие предоставления таких полномочий, должен быть предписан КОНСТИТУЦИОННЫЙ способ для повторного созыва таких «конвентов» для принятия или отказа в предоставлении.
Наш опыт работы с Мэдисоном и его коллегами просветил бы этих «конституционных» юристов до острого осознания того, что американцы прошлого знали жизненно важное различие, столь важное для индивидуальной свободы, между постоянными и существующими законодательными собраниями штатов и этими «конвентами» американского народа, выбранными с одной целью — ответить «Да» или «Нет» на конкретный вопрос, предварительно тщательно рассмотренный всеми американскими гражданами.
Пусть эти «конституционные» юристы проведут минуту с Гамильтоном в пятницу, 14 марта 1788 года, когда он призывал американский народ принять Конституцию с той Пятой статьей.
Он обсуждал порядок, который та Конституция предусматривала для избрания главы исполнительной власти новой нации. Порядок заключался в том, что американские граждане в каждом штате должны были избрать временный конвент делегатов, чтобы обсудить и отдать голоса американцев в этом штате за какого-либо американца в качестве Президента. Мы сразу чувствуем поразительное сходство между временным органом, который должен быть выбран для этой цели, и временным органом или конвентом, который также должен быть выбран для решения другого единственного вопроса — «Да» или «Нет» на какое-то конкретное предлагаемое новое предоставление правительственных полномочий для вмешательства в индивидуальную свободу. Опасность для индивидуальной свободы была бы неизбежно намного меньше, если бы постоянный правительственный орган, законодательное собрание, отдавал голос американцев в своем штате за Исполнительную власть, чем если бы тот же постоянный правительственный орган или законодательное собрание говорили «Да» или «Нет» американцев в этом штате на новое предоставление правительственных полномочий для вмешательства в индивидуальную свободу всех американцев. Поэтому, если мы обнаружим, что Гамильтон останавливается на опасности того, что законодательные собрания штатов отдают американские голоса за американскую Исполнительную власть, мы можем быть вполне уверены, что ни Мэдисон, ни Гамильтон, ни их коллеги не упоминали существующую способность законодательных собраний создавать федеральные Статьи (когда эти люди формулировали и создавали свою Пятую статью) для того, чтобы их слова могли быть искажены в сторону от любого возможного английского значения и сказать, что граждане Америки назначили эти правительства штатов, ни один член которых не избирается гражданами Америки, быть их всемогущим поверенным для любой цели в мире, навсегда.
Вот что Гамильтон сказал об опасности для свободы, если постоянные законодательные правительства штатов, вместо специальных американских делегатов, выбранных для этой цели, будут даже избирать американского Президента: «Порядок назначения главы исполнительной власти Соединенных Штатов — почти единственная часть системы, имеющая какое-либо значение, которая избежала суровой критики или получила хоть малейший знак одобрения от своих противников».
(Кстати, мы вспоминаем, что порядок процедуры, который является Пятой статьей, никогда не получал ни одного слова критики от какого-либо противника по какому-либо основанию, за исключением того, что он оставлял правительству способность повторно созывать «конвенты» народа. Утверждалось, что даже если народ сочтет полномочия Первой статьи репрессивными для своей индивидуальной свободы, правительство никогда не созовет их «конвенты» с целью позволить им отозвать какие-либо из этих предоставлений.)
Гамильтон продолжил следующим образом: «Было желательно, чтобы воля народа проявилась в выборе лица, которому должно быть доверено столь важное поручение».
(Мы, рядовые американцы, помним, что поручение создания или отказа в новых полномочиях для вмешательства в индивидуальную свободу всегда было бы бесконечно более важным.)
«Эта цель будет достигнута путем возложения права на его осуществление не на какой-либо заранее установленный орган, а на людей, выбранных народом для специальной цели и в конкретный момент... Небольшое число лиц, выбранных своими согражданами из общей массы, скорее всего, будет обладать информацией и проницательностью, необходимыми для таких сложных расследований. Также было особенно желательно предоставить как можно меньше возможностей для смуты и беспорядков... Меры предосторожности, которые были так удачно согласованы в рассматриваемой системе, обещают эффективную защиту от этого зла... И поскольку выборщики», подобно конвентам для предоставления или отказа в национальных полномочиях, «выбранные в каждом штате, должны собраться и проголосовать в штате, в котором они выбраны, это обособленное и разделенное положение подвергнет их гораздо меньшему воздействию жара и брожения, которые могли бы передаться от них народу, чем если бы они все были созваны в одно время, в одном месте».
(Мы вспоминаем эхо Маршалла в его более позднем заявлении, говорящем о «конвентах» Пятой и Седьмой статей: «Ни один политический мечтатель не был настолько безумен, чтобы думать о разрушении границ, разделяющих штаты, и о смешении американского народа в одну общую массу. Следовательно, когда они действуют, они действуют в своих штатах. Но меры, которые они принимают, не перестают от этого быть мерами самого народа или становиться мерами правительств штатов».)
Гамильтон продолжил: «Ничто не было более желательным, чем то, чтобы всякое практическое препятствие противопоставлялось клике, интригам и коррупции. Можно было бы естественно ожидать, что эти самые смертельные противники республиканского правительства будут предпринимать свои подходы более чем с одной стороны... Но конвент оградил от всякой опасности такого рода с самым предусмотрительным и рассудительным вниманием. Они не сделали назначение Президента [или любое предоставление новых полномочий для вмешательства в индивидуальную свободу] зависящим от каких-либо ранее существовавших групп людей, которых можно было бы заранее подкупить, чтобы они продали свои голоса; но они отнесли это, в первую очередь, к непосредственному акту народа Америки, который должен быть проявлен в выборе лиц для временной и единственной цели совершения назначения», или предлагаемого предоставления новых полномочий для вмешательства в индивидуальную свободу... «Таким образом, не развращая основную массу народа, непосредственные агенты на выборах [или предоставлении] по крайней мере приступят к задаче, свободные от какого-либо зловещего предубеждения. Их преходящее существование и их обособленное положение, уже отмеченные, дают удовлетворительную перспективу того, что они останутся таковыми до завершения задачи. Дело коррупции, когда оно должно охватить столь значительное число людей, требует времени, а также средств. Также не было бы легко внезапно вовлечь их, рассеянных по тринадцати штатам [теперь сорока восьми штатам], в какие-либо комбинации, основанные на мотивах, которые, хотя их нельзя было бы должным образом назвать коррумпированными, могли бы тем не менее быть такого характера, чтобы сбить их с пути выполнения своего долга». (Fed. No. 68.)
Если бы Гамильтон был жив, чтобы наблюдать предполагаемое законодательное создание 18-й поправки, он увидел бы, как способ этого предполагаемого создания оправдывает все, что он говорил об опасности позволения постоянным правительственным органам иметь хоть какое-то отношение к индивидуальной свободе, за исключением надлежащего долга каждого законодательного собрания создавать законы для своих собственных граждан по вопросам, переданным этому законодательному собранию теми гражданами. И, исходя из того, что мы только что процитировали, «конституционные» юристы 1920 года, безусловно, должны были знать, что, когда Гамильтон был жив, он и его соратники своим упоминанием тех «законодательных собраний» в Пятой статье никогда не подчиняли себя и свое потомство, нас самих, всемогущей способности делать то, что те правительства могли бы пожелать с нашими индивидуальными правами, «во всех вопросах без исключения».
У нас, рядовых американских граждан, вошло в привычку полагаться на наших лидеров в том, что они знают и отстаивают в надлежащее время и в надлежащем месте нашу защиту в рамках нашей американской Конституции. Мы видели опасность такой зависимости в протоколе нашего Конгресса 1917 года. Поскольку многие из наших лидеров являются самыми известными юристами, опасность этой зависимости подчеркивается, если записки тех лидеров и юристов в 1920 году показывают, что они не знали и не знают всех этих правовых фактов, которые столь ясны и также столь существенны для нашей защиты как американских граждан. Чтобы мы могли установить, действительно ли эти записки обнаруживают это невежество и подчеркивают опасность такой зависимости, мы должны позже изучить сами записки. Но чтобы мы могли подойти к такому изучению должным образом подготовленными, необходимо, чтобы мы знали характер судебных процессов перед Судом и каковы были аргументы против законности, по которым Суд просили вынести решение. Никаким другим способом мы не сможем приобрести собственное знание о том, что Верховный суд еще должен выслушать и рассмотреть настоящий вызов предполагаемой новой Статье, в которой правительства пытаются осуществлять не предоставленные полномочия и предоставлять новые полномочия для вмешательства в индивидуальную свободу американского гражданина. Как мы хорошо знаем, этот единственный настоящий вызов заключается в том, что новая Статья не была создана теми, кто один может ее создать, что она не была создана так, как она может быть КОНСТИТУЦИОННО создана, создателями такого рода Статьи, названными в Пятой статье, «конвентами» Седьмой и Пятой статей, «Мы, народ» Преамбулы и «народ» Десятой поправки.