«Если тогда столь трудно, почти невозможно, в большинстве случаев определить, что является, а что не является пороком; и особенно если столь трудно почти во всех случаях определить, где заканчивается добродетель и где начинается порок; и если эти вопросы, которые никто не может действительно и истинно решить ни для кого, кроме самого себя, не должны быть оставлены открытыми и свободными для экспериментов всех, то каждый человек лишается высшего из всех своих прав как человеческого существа; а именно: его права спрашивать, исследовать, рассуждать, пробовать эксперименты, судить и устанавливать для самого себя, что является для него добродетелью, а что для него пороком; другими словами, что в целом способствует его счастью, а что в целом ведет к его несчастью. Если это великое право не должно быть оставлено свободным и открытым для всех, тогда все право каждого человека как мыслящего человеческого существа на свободу и стремление к счастью отрицается ему». «Теперь очевидно, по причинам, уже приведенным, что правительство было бы совершенно непрактичным, если бы оно принимало к сведению пороки и наказывало их как преступления. У каждого человеческого существа есть свои пороки. Почти у всех людей их великое множество. И они бывают всех видов: физиологические, ментальные, эмоциональные, религиозные, социальные, коммерческие, индустриальные, экономические и т. д. Если правительство должно принимать к сведению любой из этих пороков и наказывать их как преступления, тогда, чтобы быть последовательным, оно должно принимать к сведению все и наказывать всех беспристрастно. Последствием было бы то, что все оказались бы в тюрьме за свои пороки. Не осталось бы никого, чтобы запереть двери на тех, кто внутри. Фактически, не нашлось бы достаточно судов, чтобы судить правонарушителей, ни достаточно тюрем, чтобы вместить их. Вся человеческая деятельность в приобретении знаний и даже в приобретении средств к существованию была бы остановлена; мы все были бы под постоянным судом или заключением за наши пороки. Но даже если бы было возможно заключить в тюрьму всех порочных, наше знание человеческой природы говорит нам, что, как общее правило, они были бы гораздо более порочными в тюрьме, чем когда-либо были вне ее. Правительство, которое должно наказывать все пороки беспристрастно, настолько очевидно является невозможностью, что никто никогда не был найден и никогда не будет найден достаточно глупым, чтобы предложить это. Максимум, что кто-либо предлагает, это чтобы правительство наказывало кого-то одного или, самое большее, немногих из тех, кого он считает самыми грубыми из них».
«Но эта дискриминация является совершенно абсурдной, нелогичной и тиранической. Какое право имеет какая-либо группа людей говорить: “Пороки других людей мы будем наказывать, но наши собственные пороки никто не должен наказывать? Мы будем удерживать других людей от стремления к собственному счастью согласно их собственным представлениям о нем; но никто не должен удерживать нас от стремления к собственному счастью согласно нашему представлению о нем. Мы будем удерживать других людей от приобретения любого экспериментального знания о том, что способствует или необходимо для их собственного счастья; но никто не должен удерживать нас от приобретения экспериментального знания о том, что способствует или необходимо для нашего собственного счастья”. Никто, кроме мошенников и глупцов, никогда не думает о таких абсурдных предположениях, как эти. И все же, очевидно, только на таких предположениях кто-либо может претендовать на право наказывать пороки других и в то же время требовать освобождения от наказания за свои собственные. Величайшие из всех преступлений — это войны, которые ведутся правительствами для грабежа, уничтожения и порабощения человечества».
Утверждалось, что азартные игры — это порок. Я отрицаю, что это так. Это положение не может быть установлено как абсолютный принцип. Если человек решает рискнуть своими деньгами в карточной игре, он имеет на это полное право в абстрактном смысле, и никто, или какая-либо группа людей, не имеет права запрещать ему. «Это его деньги, и он имеет право делать с ними то, что пожелает. Он имеет законное право вложить их в пистолет и выстрелить ими, или сжечь их, или рискнуть ими в азартной игре, или сделать любое другое распоряжение ими, и никто, или группа людей, не имеет права вмешиваться». Для моей цели, как вопрос права, реальный вопрос заключается в том, может ли человек распоряжаться своим собственным имуществом так, как он пожелает? Если так, то он имеет право поставить их на кон в карточной игре или в кости; и абсурдно рассматривать как преступника другого человека, который может присоединиться к нему в игре в качестве противника. Другими словами: «Если Джон имеет в любое время или в любом месте право поставить свои деньги на кон в азартной игре, то абсурдно рассматривать как преступление помощь Джону в том, что он имеет право делать. Если один участник сделки виновен в преступлении, то и другой тоже. Но если один участник невиновен, то и другой невиновен».
Содержателей игорных заведений осуждают так, будто они несут ответственность за склонность человечества к азартным играм. Но заведения для азартных игр не вызывают эту страсть. Это склонность, к которой все люди предрасположены в той или иной степени. «Существенным фактом является существование этой страсти. Никогда не может быть больших трудностей в получении средств для ее удовлетворения». Если не одним способом, то другим. Если вообще нападать, то на принцип, в каком бы обличье он ни был и кем бы ни практиковался. Если некоторые методы осуждаются, то должны быть осуждены все методы. Если те, кто предоставляет определенные «средства для достижения цели», должны быть наказаны как преступники, то должны быть наказаны все лица, которые предоставляют любые «средства для достижения цели». Но наказывать любое такое лицо ошибочно и очень недальновидно; ибо первопричиной проблемы, если это таковая, является желание играть. Невозможно предотвратить его удовлетворение. С тем же успехом можно пытаться «сделать свои волосы белыми или черными» в силу «статута, изданного и предусмотренного для таких случаев».
Предположим, закон эффективен, с какой последовательностью наша юриспруденция делает азартные игры преступлением? В общем, по общему праву, все игры законны, если не был применен обман. Каждая из сторон должна иметь право на деньги или вещь, на которую играют. Он должен дать свое свободное и полное согласие, и игра должна проводиться честно. Взаимные обещания сторон сделать ставку считаются достаточным встречным удовлетворением. Большое количество таких исков было поддержано судами Англии и Соединенных Штатов.
Например, было постановлено, что пари в пятьдесят гиней, заключенное одним из участников спора о том, что решение по делу Канцлерского суда будет отменено Палатой лордов, само по себе не является недействительным, поскольку не было обвинения в мошенничестве. Так, пари о времени завершения строительства железной дороги; или о имени человека, которого видел один из участников; или о возрасте одного из участников; или о цене товара; или о том, кто умрет первым из двух лиц, не посвященных в пари; или о том, попадет ли А в мишень; или на бега или скачки; были признаны действительными. Действительно, тенденция судов препятствовать пари любого рода является относительно недавней. Во многих штатах США эта доктрина была отменена законом. Техас, Делавэр, Калифорния и некоторые другие штаты все еще придерживаются английского правила.
Некоторые из судебных решений в Англии были вынесены величайшими судебными умами: лордом Мэнсфилдом, лордом Холтом, лордом Хардвиком и лордом Кеньоном. По словам лорда Холта: «При рассмотрении самого по себе в пари нет ничего, что противоречило бы естественной справедливости, и договор будет рассматриваться как взаимный дар, который стороны делают вещью, на которую играют, при определенных условиях». Лорд Мэнсфилд установил, что пари подлежат судебному преследованию: «и что ограничения, наложенные на определенные виды актами парламента, являются исключениями из общего правила и доказывают его». А лорд Кеньон заявил в деле Good vs. Elliott: «Будучи связанным предыдущими решениями, не имея власти изменять закон, не находя ни одного дела против законности пари в целом и находя бесчисленное количество дел, в которых пари признавались действительными и их оплата могла быть принудительно взыскана, я признаю пари в настоящем деле действительным по общему праву». Это было пари о том, что А приобрел определенную повозку у Б.
Источником нашей юриспруденции является общее право Англии. Азартные игры не были преступлением в этой системе, и здесь она принудительно исполняла бы договор пари. Поэтому я осуждаю как несообразный и иррациональный статут, который стремится наказать игрока как преступника.
Преступление по общему праву — это нечто существенное, таковое по своей природе; основанное на Моисеевом декалоге и разуме вещей: убийство, нанесение увечий, прелюбодеяние, грабеж, кража, поджог. Пари не похоже ни на одно из них, и оно не подпадает под их дух. Общее право клеймило как преступника только того, кого Бог заклеймил таким образом. Игрок не был в их числе.
Одним словом, являются ли азартные игры злом самим по себе? В ответ скажу, что общее убеждение людей никогда не рассматривало их так. Общее право всегда признавало пограничную линию, которая отделяет зло само по себе от запрещенного зла. В праве вещь является злом сама по себе, когда она абсолютно зла; «не, конечно, в философском смысле», говорит выдающийся юрист Джеймс К. Картер, «а абсолютно, согласно всеобщему убеждению в политическом обществе, которое так его рассматривает; а запрещенное зло — это те вещи, в остальном невинные или безразличные, которые законодательная власть, имеющая контроль над предметом, может объявить правонарушениями». Хотя азартные игры не являются злом сами по себе, они могут быть запрещенным злом. Если последнее, то становится просто вопросом государственной политики, лицензировать ли государству азартные игры, при условии соблюдения таких условий, которые может наложить полицейская власть. Во всяком случае, в той мере, в какой правительство является моральной сущностью, оно не может правомерно наказывать азартные игры как зло само по себе.
«Король умер — да здравствует король».
ГЛАВА V. «Король умер — да здравствует король».
Выразительной была церемония коронации в древнем герцогстве Каринтия. Герцогский кандидат в крестьянском одеянии и с гордо поднятой головой шел к мраморному трону своих предков. Но на нем уже сидел крестьянин, сопровождаемый черным быком и тощей лошадью — этими печальными и суровыми символами его класса. Затем между ними начался этот грубый диалог:
Крестьянин: — «Кто так гордо осмеливается войти сюда? Справедливый ли он судья? Болеет ли он душой за благо страны?»
Герцог: — «Он таков и будет таковым».
Крестьянин: — «Я требую, по какому праву он заставит меня покинуть это место?»
Герцог: — «Он купит его у тебя за шестьдесят пенни, и лошадь с быком станут твоими».
Нигде в прошлом суверенитет народа не провозглашался более высокомерно, чем в этой формальности старых каринтийцев. «Она несет печать глубокой древности — гомеровской или библейской простоты». То, что народ был единственным истинным источником власти, признавалось даже в архаичные периоды истории. В старые времена существовало много форм народного правления. Аристотель изучал их институты. У Греции были свои демократии, а у Италии — великая республика. В Азии тогда, как и сейчас, утверждение политической власти было единственным основанием для ее поддержания.
С развитием христианства в Европе прививалась теоретическая идея. Короли были помазанниками и правили «божественным правом». По словам мистера Тидемана: «Король, который в теории получал свою власть от Бога, не признавал никаких естественных прав у индивида. Индивидуальная деятельность, для своего пространства, зависела от воли монарха». Со временем, однако, пришли Реформация и политические революции в Англии, Франции, Нидерландах, Испании и Италии. Сегодня «божественное право» королей в целом отвергнуто. Оно было вытеснено древним принципом, что вся власть исходит от народа. «Народ был когда-то подданными короля. Правительство теперь подданно народу». «Король умер», но его функции все еще живут в «государстве», или в народе.
Хотя многие древние государственные деятели и публицисты признавали надлежащее происхождение власти в правительстве, их мнения о ее природе и пределах не были ни ясными, ни здравыми. Где бы она ни находилась, по их суждению, власть была безграничной и безответственной. Осуществлялась ли она королем или императором, аристократией или народом, она была абсолютной. Политически, другими словами, индивид был уничтожен государством. Правительство не допускало существования никакого личного права, которое оно «было обязано уважать». Это верно и для более поздних времен в континентальной Европе. Правда, «божественное право» королей было отвергнуто, но не доктрина абсолютизма. «Глас народа — глас Божий» стало общим ответом на все жалобы индивида против посягательств народного правительства на его права и свободу. От имени народа революционными правительствами совершались чудовищные преступления.
В своем собственном смысле индивидуальная свобода является развитием англосаксонских институтов. Эта доктрина является фундаментальной для английской Конституции. Принцип является кардинальным и жизненно важным в американской системе правления. Индивидуальные права защищены конституционными ограничениями власти, федеральными и штатов. В Соединенных Штатах каждый индивид — король. Это согласуется с так называемой доктриной невмешательства, современного развития в Англии и Соединенных Штатах, которая ограничивает сферу деятельности правительства самыми узкими пределами и отрицает за ним право делать что-либо большее, чем обеспечивать общественный порядок и личную безопасность путем предотвращения и наказания преступлений и правонарушений. Под влиянием этого здравого принципа, у нас и в Великобритании, в течение ста лет посягательства правительства на права и свободы индивида были сравнительно немногочисленны.
Другими словами, мудрейшими и широчайшими государственными деятелями было в целом признано, что частные права и личная свобода не существуют с разрешения муниципального права. Они естественны и основаны на законе разума; поэтому правительственное ограничение должно «идти только до предела, необходимого для единообразного и разумного сохранения частных прав». Муниципальное право защищает и развивает, а не создает частные права и личную свободу.
В Соединенных Штатах этот «предел» был в целом установлен на уровне полномочий по обеспечению соблюдения максимы общего и гражданского права: «пользуйся своим так, чтобы не вредить другому». Это называется «полицейской властью», и она распространяется в самом широком смысле на сохранение мира и надлежащего порядка, на защиту имущественных прав, «а также жизней, конечностей, здоровья и комфорта всех лиц». Любой закон, который выходит за рамки этого, по крайней мере в Соединенных Штатах, и берется отменять права, осуществление которых не нарушает права других; или ограничивает осуществление прав сверх того, что необходимо для общественного благосостояния и общей безопасности, не является должным образом входящим в полицейскую власть.
Полицейская власть, следовательно, должным образом касается только преступлений и правонарушений. Она не может правомерно вторгаться в сферу этики как таковой. Преступление теоретически является прямым ущербом обществу, а правонарушение — прямым ущербом индивиду. Порок, напротив, есть чрезмерное удовлетворение своих желаний и страстей. Первичный ущерб наносится самому себе. Размышляя о природе порока, мы не осознаем посягательства на права других. Порок не подпадает под полицейскую власть. Выражаясь словами мистера Тидемана, «целью полицейской власти является предотвращение преступлений — защита прав от нападок других. Полицейская власть правительства не может быть должным образом приведена в действие с целью принуждения к соблюдению правил морали и изгнания порока и греха из мира. Моральные законы могут требовать послушания только в суде совести. Муниципальное право имеет дело только с правонарушениями. Оно не может быть приведено в действие для того, чтобы спасти кого-то от злых последствий его собственных пороков, ибо нарушение права действием другого должно существовать или быть угрожаемым, чтобы оправдать вмешательство закона».
Народ этой страны в целом убежден в этой истине. Настолько широко распространено это убеждение, что там, где закон «не имеет своей целью предотвращение или наказание посягательства на права, невозможно получить для него восторженную и единодушную поддержку». Кроме того, верно для каждого сообщества, когда «общественное мнение пробуждается к активности, которая обеспечит соблюдение закона для предотвращения порока, одной лишь моральной силы будет достаточно, чтобы подавить его». Но иногда утверждается, что в остальном неэффективный статут может служить для направления общественного мнения в правильное русло. На это я отвечу, что одна непреложная истина преподается историей законодательства: «Это полная тщетность, в исправительном смысле, закона, принятие которого не является неизбежным результатом сил, действующих в то время в организованном обществе. Ничто так не ослабляет почтение к закону и не уменьшает его эффективность, как мертворожденные статуты».
Определенные вопросы в целом признаются входящими в полицейскую власть государства. Например, контроль над инфекционными и заразными заболеваниями, душевнобольными, хроническими пьяницами, расточителями, бродягами и нищими. И, наконец, путем принудительного толкования она была распространена на торговлю спиртными напитками. Закон, говорят, может запретить продажу спиртного несовершеннолетним, умалишенным, лицам в состоянии опьянения, закоренелым алкоголикам и другим лицам с определенными слабостями характера. Суды утверждают, что, хотя торговля спиртными напитками подлежит полицейской власти, она все же не может быть полностью запрещена как обязательно вредная для общества в юридическом смысле. Цитируя Верховный суд Индианы в деле Beabe vs. State: «Где ущерб действительно возникает (от употребления напитков), он обычно вызывается недостатками покупателя без какого-либо участия в правонарушении продавца. Никакой бизнес не может быть полностью запрещен, если его осуществление не является обязательно и существенно вредным. Именно злоупотребление, а не использование напитков является вредным. Использование напитков не обязательно разрушительно для общества.... Огнестрельное оружие и порох не производятся для того, чтобы стрелять в невинных людей, но часто так применяются. Топоры и топорики не делаются и не продаются для того, чтобы разбивать ими головы, но часто используются для этой цели. Однако кто когда-либо утверждал, что производство и продажа этих предметов должны быть запрещены как вредные? Повторяем, производство и продажа спиртных напитков не обязательно вредны и поэтому не могут быть полностью запрещены».