Опять же, соразмерность между преступлением и наказанием кажется еще одним естественным требованием справедливости. И все же очевидно, что это возможно лишь приблизительно и будет варьироваться в каждую эпоху и в каждой стране в зависимости от преобладающих представлений о морали. Является ли тюремное заключение на год, или пожизненное заключение, или на какой срок, справедливым и соразмерным наказанием за лжесвидетельство? Кто должен решать? Должны ли мы довериться мнению судей? Но разве Ромилли не оставил в истории рассказ о двух людях, судимых двумя разными судьями за кражу нескольких цыплят, которые были приговорены соответственно один к тюремному заключению на два месяца, а другой — к ссылке? Должны ли мы тогда отказаться от всякой попытки соблюдения пропорции и применять одно и то же средство устрашения как одинаково эффективное против мелких или тяжких преступлений? Драконт, когда его спросили, почему он сделал смертную казнь наказанием за большинство возможных преступлений, как говорят, ответил: «Мелкие заслуживают этого, а для самых тяжких я не могу найти большего». Такое же рассуждение долгое время было и у нашего собственного закона; и в Японии, где каждое неправомерное действие было актом неповиновения императору и, соответственно, имело равную ценность, одинаковое наказание в виде смертной казни за азартные игры, кражу или убийство устраняло все трудности в отношении пропорции, которую легче вообразить, чем определить.
Аналогия между преступлением и наказанием — это еще одна идея, которая, за исключением случая «смерть за смерть», была исключена из практики большинства уголовных законов. И все же этот принцип имеет в свою пользу авторитет Моисея, авторитет всего мира и всех времен, что наказание должно, если возможно, походить на преступление, которое оно наказывает, по своему виду; так что человек, который ослепил другого, должен быть ослеплен сам, тот, кто обезобразил другого, должен быть обезображен сам. Так, в мифологии старого мира Тесей и Геракл причиняют злым силам, которые они побеждают, те же жестокости, которыми славились их жертвы; Термен, которому разбили череп, потому что своим собственным черепом он разбивал головы другим; и Бусирис, который приносил в жертву других, сам в свою очередь был принесен в жертву. И Монтескье, и Беккариа также выступают за аналогию в наказании, как и Бентам в некоторой степени; существует, действительно, мало больших контрастов между теориями великого английского юриста и современной английской практикой, чем тот, что первый не осуждал некоторые страдания через сожжение как наказание, аналогичное преступлению поджога, и что он советовал пронзание руки фальшивомонетчика или языка клеветника железным инструментом на глазах у публики как хорошие и эффективные наказания за подделку документов и клевету.
Это некоторые из трудностей предмета, которые учат нас необходимости постоянной открытости ума в отношении всех идей или практик, связанных с уголовным правом. Но если бы мы захотели глубже изучить наши устоявшиеся представления, нам следовало бы рассмотреть утверждение Гоббса, которое идет к самому корню теории наказания.
«В мести или наказаниях, — говорит Гоббс, — люди не должны смотреть на величину зла в прошлом, но на величину блага, которое должно последовать, вследствие чего нам запрещено налагать наказание с какой-либо иной целью, кроме исправления преступника и назидания других». И снова и снова говорилось одно и то же, пока это не стало общим местом в философии права, что цель наказания — исправлять и устрашать. Как однажды сказал великий юридический авторитет: «Мы вешаем вас не потому, что вы украли лошадь, а для того, чтобы лошадей не крали». [42] Наказание согласно этой теории — это средство для достижения цели, а не цель сама по себе.
И все же, если предположить, что завтра будет доказано, что наказание полностью не достигает приписываемых ему целей; что, например, большинство преступлений совершается преступниками, которые уже были наказаны; что на один шанс исправления человека во время его наказания приходится сто шансов в пользу его деградации; и что устрашающее влияние его наказания полностью снимается его собственными описаниями этого наказания; должны ли мы хоть на мгновение предположить, что общество перестанет наказывать на том основании, что наказание не достигает ни одной из своих заявленных целей? Сказало бы оно конокраду: «Оставь свою лошадь, ибо ничто из того, что мы можем сделать с тобой, не может сделать тебя лучше, ни удержать других от попыток заполучить лошадей таким же образом?»
Или возьмем более сильный случай. Дезертир из рядов армии сбегает домой, вламывается в него ночью, грабит немощного отца, забирая все сбережения, которые тот отложил на старость, и в борьбе за них наносит ему такие травмы, что тот умирает. Должен ли закон отказаться от всякого негодования, всякого возмущения в наказании, которое он налагает, и сказать такому негодяю, что он сурово обходится с ним только для того, чтобы предупредить других на его примере, и с благочестивой надеждой сделать из него хорошего человека в будущем? Если негодование когда-либо справедливо, неправильно ли давать ему публичное выражение? Если оно естественно и правильно в частной жизни, почему оно должно быть предметом стыда в общественной жизни? Если существует такая вещь, как справедливый гнев для одного человека, становится ли он несправедливым, когда распределяется среди миллиона?
На самом деле закон дает очень ясное доказательство того, что его реальная цель — отправление возмездия и что наказание не имеет цели за пределами самого себя, своим тщательным распределением наказания за преступление, своим неизменным соответствием между злом, которое человек совершил, и злом, которое он получает в ответ. С какой целью наказывать преступления согласно определенной шкале, с какой целью останавливаться, чтобы измерить их тяжесть, если целью наказания является лишь предотвращение преступления? Почему наказывать мелкую кражу несколькими месяцами тюремного заключения, а кражу со взломом — столькими же годами? Мелкая кража, как более легкая для совершения, как более соблазнительная, должна, безусловно, иметь более суровое наказание, чем преступление, которое, будучи более трудным, также менее вероятно и менее нуждается в сильных противодействующих стимулах, чтобы сдержать его. То, что закон никогда не рассуждает таким образом, объясняется тем, что он взвешивает преступления согласно их различным степеням преступности, или, другими словами, потому что он чувствует, что справедливое возмездие за кражу со взломом не является справедливым возмездием за кражу.
Более того, если предотвращение преступления является главной целью наказания, почему ждать, пока преступление будет совершено? Почему не наказывать заранее, как, говорят, делал некий турок в Варварии, который, всякий раз, когда покупал нового христианского раба, немедленно приказывал подвесить его за пятки и подвергнуть бастинадо, чтобы суровое ощущение наказания могло предотвратить его от совершения в будущем проступков, которые заслуживали бы его? [43] Почему мы должны когда-либо выпускать из тюрьмы человека, который однажды туда попал? Разве он не в сто раз более склонен нарушить закон, чем был до этого; и разве он когда-либо более опасен для общества, чем когда он однажды пострадал ради общественного примера и был освобожден от дисциплины, которая должна была его исправить? Все еще верно, как сказал Голдсмит давным-давно, что мы отправляем человека в тюрьму за одно преступление и выпускаем его снова готовым совершить тысячу. И так оно и есть, что из 74 000 душ, составляющих наши преступные классы, в то время как около 34 000 из них заполняют наши тюрьмы и исправительные учреждения, среди нас все еще остается армия из 40 000 человек на свободе, которых мы классифицируем как «известные воры», «скупщики краденого» и «подозрительные лица». [44]
Детская простая философия наказания, следовательно, в конце концов является правильной, когда она без колебаний говорит вам, что причина, по которой человека наказывают за плохой поступок, просто «потому что он этого заслуживает». Понятие заслуженности в наказании основано исключительно на чувствах справедливости негодования. Таким образом, первичная цель юридического наказания точно такая же, как можно показать исторически, что было его происхождением, а именно — регулирование обществом правонарушений отдельных лиц. Во всех ранних законах и обществах можно увидеть отчетливые следы перехода вендетты, или права на частную месть, от контроля лица или семьи, пострадавших от преступления, к контролю общества в целом. Последнее сначала решало только вопрос о виновности, оставляя наказание на усмотрение лиц, непосредственно затронутых им. Даже по сей день в Турции смертные приговоры за убийство звучат следующим образом: такой-то приговаривается к смерти по требованию наследников жертвы; и такие приговоры иногда предписывается приводить в исполнение в их присутствии. [45] Постепенно общество получило контроль и над наказанием, и таким образом частная сила стала общественным правом, а негодование по поводу личных обид — возмездным правосудием государства.
Признание этого регулирования негодования в качестве главной цели наказания дает лучший критерий для измерения его справедливого размера. Ибо справедливым будет признан тот размер, который необходим; то есть, который как раз достаточен для цели, к которой он стремится — удовлетворения общего или частного негодования. Он должен быть таким, и не более, чтобы удержать людей от предпочтения взять закон в свои руки и стремления самим возместить свои обиды. Эту степень можно определить только из опыта, и не является реальным возражением против нее то, что она, очевидно, должна быть несколько произвольной и изменчивой. И Владимир I, первый христианский царь Руси, и Владимир II пытались экспериментировать с отменой смертной казни за убийство; но рост убийств из-за вендетты заставил их вернуться к старым способам наказания. [46] Несколько столетий спустя императрица Елизавета успешно провела тот же эксперимент без возрождения вендетты, так как состояние общества настолько изменилось, что родственники убитого больше не настаивали на смерти его убийцы. Но если бы Елизавета отменила все законные наказания за убийство — если бы, то есть, она не допустила никакой общественной вендетты любого рода — несомненно, вендетта снова стала бы частной.
По тому же правилу, в случае кражи, стоимость украденной вещи, с некоторой компенсацией за хлопоты по ее возвращению, взятая с преступника или наложенная в виде залога на его заработок, представляется всем, чего может требовать справедливость. Сэр Сэмюэл Ромилли, сам не уступающий никому как юрист, писал семьдесят лет назад: «Если бы возвращение украденного имущества и всего лишь несколько недель или даже всего несколько дней тюремного заключения были неизбежным следствием кражи, никакая кража никогда не была бы совершена». Тем не менее следующие приговоры взяты наугад из достоверных английских источников: три месяца тюремного заключения за кражу трубки, шесть месяцев за кражу пенни, двенадцать месяцев за кражу зонтика, пять лет каторжных работ за кражу нескольких марок из письма, семь лет за кражу двух пенсов. В таких случаях принцип мстительности превышает пределы необходимости, а следовательно, и справедливости; в то время как закон теряет все свое достоинство как выражение бесстрастного негодования.
Возможно ли тогда заранее распределить наказания за преступления так, чтобы, когда преступление совершено, было необходимо лишь обратиться к кодексу и сразу определить соответствующее наказание? Или закон должен быть общим по своему языку и оставлять широкие рамки для усмотрения судьи? Беккариа хотел бы, чтобы судебная функция ограничивалась исключительно установлением факта преступления, а наказание за него было предопределено законом. С другой стороны, говорят, что невозможно предусмотреть каждый случай, который может возникнуть; что нет двух одинаковых случаев; что лучше оставить тонкую корректировку наказаний мудрости и беспристрастности судьи и ограничить его усмотрение лишь правилами самого широкого описания.
Китайский уголовный кодекс 1647 года, вероятно, является наиболее близким подходом к концепции Беккариа, и нет ничего более удивительного, чем точность, с которой он распределяет наказания за каждый оттенок преступления, не оставляя ни одного мыслимого правонарушения, действия или бездействия, без точного количества ударов бамбуковой палкой, точного денежного штрафа или точного срока или расстояния изгнания. В этом кодексе невозможно представить какое-либо усмотрение или пространство для сомнений, оставленное судебным чиновникам, помимо установления факта предполагаемого преступления. Но то, что осуществимо в одной стране, осуществимо и в другой; так что обвинение, так часто выдвигаемое против такого устранения судебного усмотрения, что это справедливо в теории, но невозможно на практике, вступает в прямое противоречие с фактами реальной жизни. [47]
Но хотя законы каждой страны таким образом признают в разной степени возмездный характер наказания, своим постоянным вниманием к его соразмерности преступлению, существует еще одно следствие желательности справедливой пропорции между ними, которое никогда не было и вряд ли когда-либо будет принято: а именно, что с точки зрения общественного интереса, который в теории является единственным юридическим взглядом, не является смягчением преступления то, что это первое преступление, ни отягчающим обстоятельством — то, что оно второе.
Ибо поскольку соблюдение некоторой регулярной пропорции между преступлением и наказанием, какой бы эта пропорция ни была, составляет первый принцип справедливого кодекса; и поскольку самым важным в общественной морали является фиксированная пенальная оценка для каждого класса преступлений; превыше всего желательно, чтобы закон всегда придерживался такой пропорции и оценки, занимаясь исключительно преступлением, а не преступником. Ущерб обществу точно такой же, нарушил ли преступник закон в первый раз или в тысяча первый; и наказывать человека более сурово за его второе преступление, чем за первое, потому что он был наказан раньше, — значит отбросить всякое внимание к той должной пропорции между преступлением и наказанием, которая, в конце концов, является главным ингредиентом возмездного правосудия, и налагать наказание, часто совершенно несоразмерное ущербу, причиненному обществу.
Например, ущерб обществу не больше в сотый раз, когда человек крадет кролика, чем в первый. Общество может быть заинтересовано в предотвращении браконьерства, но оно не заинтересовано в личности браконьера, ни в количестве раз, сколько он мог нарушить закон. Закон претендует на то, чтобы быть безличным — рассматривать правонарушения так, как они влияют на государство, а не так, как они влияют на отдельных лиц; действовать механически, холодно и беспристрастно. Он, следовательно, должен просто иметь дело с размером ущерба, причиненного каждым конкретным правонарушением, и прикреплять к нему свое конкретное наказание, независимо от всех вопросов моральных предпосылок. Повторение правонарушения может сделать его аморальность большей, но его преступность остается прежней, и только это находится в компетенции закона.
Именно конкретное преступление, а не факт того, что это второе или третье тяжкое преступление, является вредоносным. Ни общество, ни отдельный человек не страдают больше от совершения преступления человеком, который совершает его во второй раз, чем от его совершения человеком, который никогда не совершал его раньше. Если у двух братьев украли по фунту в двух разных случаях, тот, кого каждый раз грабит один и тот же преступник, страдает не больше, чем тот, кого каждый раз грабят разные преступники. Еще меньше общество более пострадало в одном случае, чем в другом. Поэтому первый брат имеет право на вторую потерю не на большую реституцию, чем другой, и не имеет большего права перед обществом на наложение более сурового наказания от его имени, чем то, которое наложено за вторую потерю его брата.
Несколько историй могут быть взяты в качестве иллюстрации тысяч, чтобы показать вред и пародию на правосудие, которые возникают из пренебрежения этим принципом и из обычая проводить юридическое расследование моральных предпосылок.
Сельскохозяйственный рабочий, имеющий жену и четверых детей и зарабатывающий одиннадцать шиллингов в неделю, был заключен в окружную тюрьму на два месяца за кражу фунта масла. Вскоре после его освобождения в его дом пришла болезнь, и чтобы удовлетворить потребности своих детей, он снова поддался искушению и украл двенадцать утиных яиц. За это он был приговорен к семи годам каторжных работ; или, скорее, не за эту кражу, а потому, что он уже понес суровое наказание за кражу некоторого количества масла. Приговор был совершенно законным, но разве он не был совершенно несправедливым?
Почти любой номер «Таймс» проиллюстрирует то же самое. Возьмем отчет о Мидлсекских сессиях от 24 февраля 1880 года. Там мы находим дело мужчины и женщины, приговоренных к семи и пяти годам каторжных работ соответственно. Какие злодеяния они совершили? Мужчина украл три полпенни у кого-то; а женщина, которая была прачкой, украла две юбки стоимостью шесть шиллингов у продавца бараньих ножек. Мужчина ранее понес семь лет каторжных работ за ограбление с применением насилия, а женщина трижды в своей жизни была приговорена к тюремному заключению. Но справедливо ли, что, поскольку человек был однажды сурово наказан, никакое правило или мера не должны соблюдаться в отношении него, если он снова понесет наказание? И не мог ли продавец бараньих ножек быть удовлетворен без того, чтобы прачка стала бременем для государства?
Конечно, скажут, что практика вынесения увеличенных приговоров при наличии предыдущих судимостей преобладает во всем мире и во всех состояниях цивилизации. Но именно в этом факте заключается сила аргумента против него. По римскому праву третий случай кражи, каким бы незначительным он ни был, подвергал человека смерти. [48] По законам Святого Людовика человек, укравший вещь ничтожной стоимости, терял ухо в первый раз, ногу во второй и был повешен в третий. По уголовному кодексу Сардинии в пятнадцатом веке ослы приговаривались к потере одного уха в первый раз, когда они забредали на поле, не принадлежащее их хозяину, и второго уха за второе правонарушение. Но достаточно таких примеров. Практика, несомненно, универсальна; но такими же в свое время были ордалии и пытки. Не может ли тогда эта практика быть, подобно им, частью и долей грубого состояния закона, которое было неизбежным при его переходе к лучшему, но от которого стоит приложить усилия, чтобы избавиться?