«Международное право. Трактат. Том I: Мир»

[6] Уэстлейк, Chapters, стр. 12, по-видимому, проводит то же различие между нормами права и морали, а Твисс, I, § 105, принимает его expressis verbis.

Законодательная власть не является существенной для существования права.

§ 4. Если таковы характерные признаки морали и права, мы вправе сформулировать принцип: норма является нормой морали, если по общему согласию сообщества она обращена к совести и только к совести; тогда как, с другой стороны, норма является правовой нормой, если по общему согласию сообщества она в конечном счете обеспечивается внешней силой. Без какой-либо формы как морали, так и права ни одно сообщество никогда не существовало и не могло бы существовать. Но не обязательно, по крайней мере в примитивных сообществах, наличие законодательной власти внутри сообщества. Подобно тому как нормы морали растут под влиянием многих различных факторов, право может расти, не будучи прямо установленным и предписанным законодательной властью. Везде, где у нас есть возможность наблюдать примитивное сообщество, мы обнаруживаем, что некоторые из его норм человеческого поведения обращены только к совести, тогда как другие должны по общему согласию сообщества обеспечиваться принудительно; первые являются только нормами морали, тогда как вторые — нормами права. Для существования права ни законодательная власть, ни суды не являются существенными. Всякий раз, когда в примитивном сообществе возникает правовой вопрос, именно само сообщество, а не суд, решает его. Конечно, когда сообщество вырастает из примитивного состояния своего существования и постепенно становится настолько расширенным, что превращается в государство в собственном смысле этого термина, жизненные потребности и изменившиеся обстоятельства существования уже не позволяют самому сообществу делать все и вся. И право теперь уже не может быть полностью оставлено в руках различных факторов, которые заставляют его постепенно расти от случая к случаю. Законодательная власть теперь так же необходима, как и правительственная власть. Именно по этой причине мы находим в каждом государстве законодательный орган, который создает законы, и суды, которые их применяют.

Однако, если мы спросим, откуда берется власть законодательного органа создавать законы, нет иного ответа, кроме этого: из общего согласия сообщества. Так, в Великобритании парламент является законотворческим органом по общему согласию. Акт парламента является законом, потому что за ним стоит общее согласие Великобритании. То, что парламент обладает законотворческой властью, является самим по себе правом, но неписаным и обычным правом. Таким образом, обнаруживается весьма важный факт: все статутное или писаное право основано на неписаном праве в той мере, в какой власть парламента создавать статутное право дается парламенту неписаным правом. Именно общее согласие британского народа заключается в том, что парламент должен обладать властью создавать нормы, которые будут обеспечиваться внешней силой. Но помимо статутных законов, созданных парламентом, существуют и постоянно растут другие законы, неписаные или обычные, которые изо дня в день признаются судами.

Определение и три существенных условия права.

§ 5. На основе результатов этих предыдущих исследований мы теперь можем дать определение права. Мы можем сказать, что право — это совокупность норм человеческого поведения внутри сообщества, которые по общему согласию этого сообщества должны обеспечиваться внешней силой.

Таким образом, существенные условия существования права являются тройственными. Во-первых, должно существовать сообщество. Во-вторых, должна существовать совокупность норм человеческого поведения внутри этого сообщества. И, в-третьих, должно быть общее согласие этого сообщества, что эти нормы должны обеспечиваться внешней силой. Не является существенным условием ни то, что такие нормы поведения должны быть писаными нормами, ни то, что внутри соответствующего сообщества должна быть законотворческая власть или применяющий право суд. И очевидно, что если мы считаем это определение права правильным и принимаем эти три существенных условия права, то существование права не ограничивается только государственным сообществом, а встречается везде, где есть сообщество. Лучшим примером существования права вне государства является право Римско-католической церкви, так называемое каноническое право. Эта церковь является организованным сообществом, члены которого рассеяны по всей поверхности земли. Они считают себя связанными нормами канонического права, хотя не существует суверенной политической власти, которая устанавливает и обеспечивает эти нормы, поскольку Папа, епископы и священники являются лишь религиозной властью. Но существует внешняя сила, посредством которой нормы канонического права обеспечиваются, — а именно наказания канонического права, такие как отлучение от церкви, отказ в причастии и тому подобное. И нормы канонического права таким образом обеспечиваются по общему согласию всего римско-католического сообщества.

Право не следует отождествлять с национальным правом.

§ 6. Но необходимо подчеркнуть, что если право можно найти в каждом сообществе, то право в этом значении не следует отождествлять с правом государств, так называемым национальным правом, точно так же, как понятие государства не следует отождествлять с понятием сообщества. Понятие сообщества шире, чем понятие государства. Государство — это сообщество, но не каждое сообщество — это государство. Точно так же понятие права в чистом виде шире, чем понятие национального права. Национальное право — это право, но не всякое право является национальным правом, как, например, каноническое право таковым не является. Национальное право — это более узкое понятие, чем право в чистом виде. Совокупность норм, которая называется международным правом, могла бы, следовательно, быть правом в строгом смысле этого термина, хотя она могла бы и не обладать характеристиками национального права. Чтобы убедиться, является ли международное право правом или нет, мы должны исследовать, встречаются ли три существенных условия существования права в международном праве.

[7] На протяжении всей этой работы термин «национальное право» (Municipal Law) используется в значении внутреннего или государственного права в отличие от международного права.

«Семья наций» как сообщество.

§ 7. Поскольку первым условием является существование сообщества, возникает вопрос, существует ли международное сообщество, правом которого могло бы быть международное право. Прежде чем ответить на этот вопрос, необходимо определить понятие сообщества. Сообщество можно назвать совокупностью ряда индивидов, более или менее связанных общими интересами, которые создают постоянное и многообразное общение между отдельными индивидами. Это определение сообщества охватывает не только сообщество отдельных людей, но и сообщество отдельных сообществ, таких как отдельные государства. Конфедерация государств — это сообщество государств. Но существует ли универсальное международное сообщество всех отдельных государств? На этот вопрос следует решительно ответить утвердительно, насколько это касается государств цивилизованного мира. Бесчисленны интересы, которые связывают все отдельные цивилизованные государства вместе и которые создают постоянное общение между этими государствами, а также между их подданными. Поскольку цивилизованные государства являются, за немногими исключениями, христианскими государствами, существуют уже религиозные идеи, которые связывают их узами. Далее, существуют наука и искусство, которые по своей природе в значительной степени интернациональны и которые создают постоянный обмен идеями и мнениями между подданными различных государств. Величайшее значение, однако, имеют сельское хозяйство, промышленность и торговля. Даже для самой большой империи совершенно невозможно производить все, что нужно ее подданным. Поэтому продукция сельского хозяйства и промышленности должна обмениваться между различными государствами, и именно по этой причине международная торговля является непревзойденным фактором благосостояния каждого цивилизованного государства. Даже в древности, когда каждое государство пыталось быть миром в самом себе, государства не существовали и не могли существовать без какого-то рода международной торговли. Именно международная торговля создала навигацию в открытом море и на реках, протекающих через разные государства. Именно международная торговля вызвала к жизни сети железных дорог, покрывающие континенты, международные почтовые и телеграфные соглашения и трансатлантические телеграфные кабели.

[8] См. Фрид, «Das internationale Leben der Gegenwart» (1908), где сгруппированы и обсуждаются бесчисленные интересы, связывающие цивилизованный мир.

Многообразные интересы, которые связывают все цивилизованные государства вместе и создают постоянное общение друг с другом, давно привели к необходимости того, чтобы эти государства имели одного или нескольких официальных представителей, живущих за границей. Таким образом, мы повсюду находим иностранных посланников и консулов. Они являются агентами, которые делают возможным текущий поток сделок между правительствами различных государств. Ряд международных офисов, международных бюро, международных комиссий были постоянно назначены для управления международными делами, постоянная Третейская палата была создана, а Международный призовой суд вскоре будет создан в Гааге. И время от времени созываются специальные международные конференции и конгрессы делегатов различных государств для обсуждения и урегулирования международных вопросов. Хотя отдельные государства суверенны и независимы друг от друга, хотя не существует международного правительства над национальными, хотя не существует центральной политической власти, которой подчинены различные государства, все же есть нечто более могущественное, чем все мощные разделяющие факторы: а именно общие интересы. И эти общие интересы и необходимое общение, которое служит этим интересам, объединяют отдельные государства в неделимое сообщество. На протяжении многих сотен лет это сообщество называлось «Семьей наций» или «Обществом наций».

«Семья наций» как сообщество с нормами поведения.

§ 8. Таким образом, первое существенное условие для существования права является реальностью. Отдельные государства в совокупности составляют орган государств, сообщество отдельных государств. Но второе условие также нельзя отрицать. На протяжении сотен лет росло все больше и больше норм для поведения государств друг с другом. Эти нормы в значительной степени являются обычными нормами. Но наряду с этими обычными и неписаными нормами все больше и больше писаных норм ежедневно создается международными соглашениями, такими как Парижская декларация 1856 года, Гаагские правила о сухопутной войне 1899 и 1907 годов и тому подобное. Так называемое международное право — это не что иное, как совокупность обычных и договорных норм, регулирующих поведение отдельных государств друг с другом. Точно так же, как из племенных сообществ, которые никоим образом не были связаны друг с другом, возникло государство, так и Семья наций возникла из различных государств, которые никоим образом не были связаны друг с другом. Но в то время как государство является устоявшимся институтом, прочно утвердившимся и полностью организованным, Семья наций все еще находится в начале своего развития. Устоявшимся институтом и прочно утвердившейся она, безусловно, является, но ей в настоящее время полностью не хватает какой-либо организации вообще. Такая организация, однако, постепенно вырастает на наших глазах. Постоянная Третейская палата, созданная Первой Гаагской мирной конференцией, и Международный призовой суд, предложенный Второй Гаагской мирной конференцией, являются первыми небольшими следами будущей организации. Следующим шагом вперед будет то, что Гаагские мирные конференции будут собираться автоматически в течение определенных периодов времени, не будучи созываемыми одной из держав. Вторым шагом вперед будет соглашение со стороны держав о фиксированных правилах процедуры для будущих Гаагских мирных конференций. Как только эти два шага вперед будут действительно сделаны, ядро организации Семьи наций будет существовать, и из этого ядра со временем вырастет более мощная организация, окончательные характерные черты которой в настоящее время предвидеть невозможно.

[9] См. Оппенгейм, «Die Zukunft des Völkerrechts» (1911), passim.

Внешняя сила для обеспечения соблюдения норм международного поведения.

§ 9. Но как обстоят дела с третьим существенным условием существования права? Существует ли общее согласие сообщества государств, что нормы международного поведения должны обеспечиваться внешней силой? Не может быть ни малейшего сомнения в том, что на этот вопрос необходимо ответить утвердительно, хотя не существует центральной власти для обеспечения соблюдения этих норм. Главы цивилизованных государств, их правительства, их парламенты и общественное мнение всего цивилизованного человечества соглашаются и дают согласие на то, что совокупность норм международного поведения, которая называется международным правом, должна обеспечиваться внешней силой, в отличие от норм международной морали и вежливости, которые оставлены на усмотрение совести наций. И при необходимом отсутствии центральной власти для обеспечения соблюдения норм международного права государства вынуждены брать право в свои собственные руки. Самопомощь и вмешательство со стороны других государств, которые сочувствуют пострадавшему, являются средствами, с помощью которых нормы международного права могут быть и фактически обеспечиваются. Это правда, что эти средства имеют много недостатков, но это средства, которые обладают характером внешней силы. По сравнению с национальным правом и средствами, имеющимися в распоряжении для его обеспечения, международное право, безусловно, является более слабым из двух. Закон тем сильнее, чем больше дано гарантий того, что он может и будет обеспечен. Так, право государства, которым управляет некоррумпированное правительство и суды которого не продажны, сильнее, чем право государства, которое имеет коррумпированное правительство и продажных судей. Неизбежно, что международное право должно быть более слабым правом, чем национальное право, поскольку не существует и не может существовать международного правительства над национальными, которое могло бы обеспечить соблюдение норм международного права так же, как национальное правительство обеспечивает соблюдение норм своего национального права. Но слабое право — это все же право, и международное право отнюдь не является таким слабым правом, как иногда кажется.

[10] См. ниже, § 135, касательно вмешательства по праву.

[11] Те, кто отказывает международному праву в характере права, потому что они отождествляют понятие права в целом с понятием национального права и потому что они не могут видеть никакого права вне государства, путают причину и следствие. Первоначально право не было продуктом государства, но государство было продуктом права. Право государства создавать законы основано на норме права о том, что государство компетентно создавать законы.

Практика признает международное право правом.

§ 10. Факт заключается в том, что только теоретики расходятся во мнениях относительно характера международного права как реального права. На практике международное право постоянно признается как право. Правительства и парламенты различных государств придерживаются мнения, что они юридически, а не только морально, связаны международным правом, хотя их нельзя заставить предстать перед судом в случае, если их обвиняют в его нарушении. Точно так же общественное мнение всех цивилизованных государств считает каждое государство юридически обязанным соблюдать нормы международного права, не обращая внимания на мнение тех теоретиков, которые утверждают, что международное право не носит характера реального права. И отдельные государства не только признают нормы международного права юридически обязательными в бесчисленных договорах, но и каждый день подчеркивают тот факт, что между ними существует право. Они, более того, признают это право своими национальными законами, предписывающими своим должностным лицам, своим гражданским и уголовным судам и своим подданным занимать такую позицию, которая соответствует обязанностям, возложенным на их суверена международным правом. Если нарушение международного права происходит со стороны отдельного государства, общественное мнение цивилизованного мира, а также правительства других государств клеймят такое нарушение как нарушение права в чистом виде. И бесчисленные договоры, касающиеся торговли, навигации, почты, телеграфа, авторского права, экстрадиции и многих других объектов, существуют между цивилизованными государствами, которые договоры, основываясь полностью на существовании права между государствами, предполагают такое право и способствуют самим своим существованием его развитию и росту.

Нарушения этого права, безусловно, часты. Но нарушители всегда пытаются доказать, что их действия не содержат нарушения и что они имеют право действовать так, как они действуют, согласно международному праву, или, по крайней мере, что никакая норма международного права не направлена против их действий. Признавалось ли когда-нибудь государство в том, что оно собирается нарушить международное право или что оно когда-либо делало это? Факт заключается в том, что государства, нарушая международное право, никогда не отрицают его существование, а признают его существование через стремление интерпретировать международное право способом, благоприятным для их действий. И существует постоянно растущая тенденция выносить спорные вопросы международного права, а также международные разногласия в целом на рассмотрение международных судов. Постоянная Третейская палата в Гааге, созданная в 1899 году, и Международный призовой суд, предложенный в Гааге согласно конвенции 1907 года, являются первыми многообещающими плодами этой тенденции.

II. ОСНОВАНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

Общее согласие как основание права.

§ 11. Если право, как определено выше (§ 5), является совокупностью норм человеческого поведения внутри сообщества, которые по общему согласию этого сообщества должны обеспечиваться внешней силой, то общее согласие является основанием всего права. Что же теперь означает термин «общее согласие»? Если бы это означало, что все индивиды, являющиеся членами сообщества, должны в каждый момент своего существования прямо выражать согласие с каждым пунктом права, такое общее согласие никогда не было бы фактом. Индивиды, которые являются членами сообщества, последовательно рождаются в нем, вырастают в нем вместе с ростом своего интеллекта в подростковом возрасте и последовательно умирают, чтобы уступить место другим. Сообщество остается неизменным, хотя в его членах происходит постоянное изменение. «Общее согласие» поэтому может означать только явное или молчаливое согласие такого подавляющего большинства членов, что те, кто не согласен, не имеют никакого значения и полностью исчезают из поля зрения того, кто ищет волю сообщества как сущности в отличие от воль его отдельных членов. Вопрос о том, существует ли такое общее согласие в особом случае, является вопросом не теории, а только факта. Это вопрос наблюдения и оценки, а не логического и математического решения, точно так же, как хорошо известный вопрос: сколько зерен составляют кучу? Те правовые нормы, которые переходят от предков к их потомкам, остаются правом лишь до тех пор, пока они поддерживаются общим согласием этих потомков. Новые нормы могут стать правом только в том случае, если они находят общее согласие со стороны тех, кто составляет сообщество в данное время. Именно по этой причине обычай находится в основе всего права, будь то писаное или неписаное.

Общее согласие Семьи наций как основание международного права.

§ 12. То, что было сказано в отношении права в чистом виде, применимо также к международному праву. Однако сообщество, для которого это международное право является авторитетным, состоит не из отдельных человеческих существ, а из отдельных государств. И в то время как в сообществах, состоящих из отдельных человеческих существ, происходит постоянное и постепенное изменение членов через рождение, смерть, эмиграцию и иммиграцию, Семья наций является сообществом, внутри которого не происходит такого постоянного изменения, хотя время от времени член исчезает и новый член вступает. Члены Семьи наций поэтому не рождаются в этом сообществе, и они не вырастают в него. Новые члены просто принимаются в него через явное или молчаливое признание. Поэтому необходимо более внимательно изучить общее согласие государств, которое является основанием международного права.

Обычные нормы этого права выросли по общему согласию государств — то есть различные государства действовали таким образом, что это включает их молчаливое согласие с этими нормами. Насколько можно проследить процесс роста обыкновения и его превращения в обычай, обычные нормы международного права возникли следующим образом. Общение государств друг с другом требовало некоторых норм международного поведения. Поэтому постепенно выросли отдельные обыкновения, когда различные государства действовали одинаково или сходным образом, когда возникал случай. Поскольку некоторые нормы международного поведения были с конца Средних веков настоятельно необходимы, теория международного права подготовила почву для их роста, конструируя определенные нормы на основе религиозных, моральных, рациональных и исторических размышлений. Труд Гуго Гроция «О праве войны и мира в трех книгах» (1625) предложил систематизированную совокупность норм, которые настолько рекомендовали себя нуждам и потребностям времени, что стали основой последующего развития. Без убежденности правительств и общественного мнения цивилизованных государств в том, что должны существовать юридически обязательные нормы для международного поведения, с одной стороны, и, с другой стороны, без давления, оказываемого на государства их интересами и необходимостью роста таких норм, последние никогда бы не выросли. Когда впоследствии, особенно в девятнадцатом веке, стало очевидно, что обычаев и обыкновений самих по себе недостаточно или они недостаточно ясны, новые нормы были созданы путем заключения законотворческих договоров, которые устанавливали нормы для будущего международного поведения. Таким образом, договорные нормы постепенно выросли наряду с обычными нормами.

Новые государства, которые возникли и были через явное или молчаливое признание допущены в Семью наций, тем самым дали согласие на совокупность норм международного поведения, действующих во время их принятия. Поэтому нет необходимости доказывать для каждой отдельной нормы международного права, что каждый отдельный член Семьи наций дал на нее согласие. Ни одно отдельное государство не может сказать при своем принятии в Семью наций, что оно желает подчиняться такой-то норме международного права, а не другим. Принятие включает обязанность подчиняться всем действующим нормам, за единственным исключением тех, которые, как, например, нормы Женевской конвенции, специально оговорены только для таких государств, которые заключили или позже присоединились к определенному международному договору, создающему соответствующие нормы.

С другой стороны, ни одно государство, являющееся членом Семьи наций, не может в какой-то момент заявить, что оно в будущем больше не будет подчиняться определенной признанной норме международного права. Совокупность норм этого права может быть изменена только по общему согласию, а не односторонней декларацией со стороны одного государства. Это относится не только к обычным нормам, но и к таким договорным нормам, которые были вызваны к жизни законотворческим договором с целью создания постоянного способа будущего международного поведения без права подписавших держав уведомлять о выходе. Было бы, например, нарушением международного права со стороны подписавшей державы Парижской декларации 1856 года заявить, что она перестанет быть участником. Но необходимо подчеркнуть, что это не относится к таким договорным нормам, которые оговорены законотворческим договором, прямо резервирующим право подписавшим державам уведомлять о выходе.

Государства как субъекты международного права.

§ 13. Поскольку международное право основано на общем согласии отдельных государств, а не отдельных человеческих существ, государства исключительно и единственно являются субъектами международного права. Это означает, что международное право — это право для международного поведения государств, а не их граждан. Субъектами прав и обязанностей, вытекающих из международного права, являются государства исключительно и единственно. Отдельное человеческое существо, такое как король или посол, например, никогда не является непосредственно субъектом международного права. Поэтому все права, которые, возможно, должны быть предоставлены отдельному человеческому существу согласно международному праву, не являются международными правами, а правами, предоставленными национальным правом в соответствии с обязанностью, возложенной на соответствующее государство международным правом. Точно так же все обязанности, которые, возможно, должны быть возложены на отдельных человеческих существ согласно международному праву, не являются международными обязанностями, а обязанностями, возложенными национальным правом в соответствии с правом, предоставленным соответствующему государству, или обязанностью, возложенной на него международным правом. Так, привилегии посла предоставляются ему национальным правом государства, в котором он аккредитован, но такое государство имеет обязанность предоставлять эти привилегии согласно международному праву. Так, далее, обязанности, лежащие на должностных лицах и подданных нейтральных государств во время войны, возлагаются на них национальным правом их родных государств, но эти государства имеют, согласно международному праву, обязанность возлагать соответствующие обязанности на своих должностных лиц и граждан.

[12] Важность того факта, что субъектами международного права являются исключительно государства, настолько велика, что я считаю необходимым подчеркивать это снова и снова на протяжении всей этой работы. См., например, ниже, §§ 289, 344, 384. Следует, однако, уже упомянуть здесь, что это утверждение даже в наши дни иногда оспаривается; см., например, Кауфман, «Die Rechtskraft des Internationalen Rechts» (1899), passim; Рем в Z.V. I. (1907), стр. 53; и Диена в R.G. XVI, стр. 57-76.

Равенство как вывод из основания международного права.

§ 14. Поскольку международное право основано на общем согласии государств как суверенных сообществ, государства-члены Семьи наций равны друг другу как субъекты международного права. Государства по своей природе, безусловно, не равны в отношении силы, размера, конституции и тому подобного. Но как члены сообщества наций они равны, какие бы различия между ними ни существовали в остальном. Это следствие их суверенитета и того факта, что международное право является правом между государствами, а не над ними.

[13] См. ниже, §§ 115-116, где обсуждается юридическое равенство государств в отличие от их политического неравенства, и где также будет показано, что не полностью суверенные государства не являются равными полностью суверенным государствам.

III. ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

Холл, стр. 5-14 — Мэн, стр. 1-25 — Лоуренс, §§ 61-66 — Филлимор, I, §§ 17-33 — Твисс, I, §§ 82-103 — Тейлор, §§ 30-36 — Уэстлейк, I, стр. 14-19 — Уиттон, § 15 — Халлек, I, стр. 55-64 — Ульман, §§ 8-9 — Хефтер, § 3 — Гольцендорф в «Гольцендорфе», I, стр. 79-158 — Ривье, I, § 2 — Нис, I, стр. 144-165 — Бонфис, №№ 45-63 — Деспанье, №№ 58-63 — Прадье-Фодере, I, №№ 24-35 — Мериньяк, I, стр. 79-113 — Мартенс, I, § 43 — Фиоре, I, №№ 224-238 — Кальво, I, §§ 27-38 — Бергбом, «Staatsverträge und Gesetze als Quellen des Völkerrechts» (1877) — Еллинек, «Die rechtliche Natur der Staatsverträge» (1880) — Кавальери, «La consuetudine giuridica internazionale» (1907).

Источник в отличие от причины.

§ 15. Различные авторы по международному праву широко расходятся во мнениях относительно видов и количества источников этого права. Факт заключается в том, что термин «источник права» используется в разных значениях разными авторами по международному праву, как и по праву в целом. Мне кажется, что большинство авторов путают понятие «источник» с понятием «причина» и через эту ошибку приходят к точке зрения, с которой определенные факторы, влияющие на рост международного права, представляются источниками норм международного права. Этой ошибки можно избежать, вернувшись к значению термина «источник» в целом. Источник означает родник или ключ и должен быть определен как подъем потока воды из земли. Когда мы видим поток воды и хотим узнать, откуда он берется, мы следуем за потоком вверх, пока не дойдем до места, где он естественно поднимается из земли. На этом месте, говорим мы, находится источник потока воды. Мы очень хорошо знаем, что этот источник не является причиной существования потока воды. Источник означает только естественный подъем воды из определенного места земли, каковы бы ни были естественные причины этого подъема. Если мы применим понятие источника в этом значении к термину «источник права», путаница источника с причиной не может возникнуть. Точно так же, как мы видим потоки воды, бегущие по поверхности земли, мы видим, так сказать, потоки норм, бегущие по области права. И если мы хотим знать, откуда приходят эти нормы, мы должны следовать за этими потоками вверх, пока не дойдем до их начала. Где мы обнаруживаем, что такие нормы поднимаются к существованию, там находится их источник. Конечно, нормы права не поднимаются из места на земле, как это делает вода; они поднимаются из фактов в историческом развитии сообщества. Так, в Великобритании довольно много норм права поднимаются каждый год из актов парламента. «Источник права» поэтому является названием исторического факта, из которого нормы поведения поднимаются к существованию и юридической силе.

Два источника международного права.

§ 16. Поскольку основанием международного права является общее согласие государств-членов Семьи наций, очевидно, что должно существовать, и может существовать только столько источников международного права, сколько существует фактов, через которые такое общее согласие может возможно возникнуть. Таких фактов существует только два. Государство, точно так же, как индивид, может дать свое согласие либо прямо через явную декларацию, либо молчаливо через поведение, которому оно не следовало бы в случае, если бы оно не дало согласия. Источники международного права поэтому являются двоякими — а именно: (1) явное согласие, которое дается, когда государства заключают договор, оговаривающий определенные нормы для будущего международного поведения сторон; (2) молчаливое согласие, которое дается через то, что государства приняли обычай подчиняться определенным нормам международного поведения. Договоры и обычай являются, следовательно, исключительно источниками международного права.

Обычай в отличие от обыкновения.

§ 17. Обычай является более старым и первоначальным источником международного права в частности, а также права в целом. Обычай не следует путать с обыкновением. В повседневной жизни и языке оба термина используются как синонимы, но в языке юриста они имеют два отчетливо различных значения. Юристы говорят об обычае, когда ясная и непрерывная привычка совершать определенные действия выросла под эгидой убеждения, что эти действия юридически необходимы или юридически правильны. С другой стороны, юристы говорят об обыкновении, когда привычка совершать определенные действия выросла без наличия убеждения в их правовом характере. Таким образом, термин «обычай» в юридическом языке является более узким понятием, чем термин «обыкновение», так как данный ход поведения может быть обычным, не будучи обычным. Определенное поведение государств, касающееся их международных отношений, может поэтому быть обычным, не будучи результатом обычного международного права.

Поскольку обыкновения имеют тенденцию становиться обычаем, возникает вопрос, в какое время обыкновение превращается в обычай. Этот вопрос является вопросом факта, а не теории. Все, на что может указать теория, это: везде и как только часто принимаемое международное поведение государств считается юридически необходимым или юридически правильным, норма, которая может быть абстрагирована из такого поведения, является нормой обычного международного права.

Договоры как источник международного права.

§ 18. Договоры являются вторым источником международного права, и источником, который в последнее время приобрел величайшее значение. Поскольку договоры могут быть заключены для бесчисленных целей, необходимо подчеркнуть, что только такие договоры являются источником международного права, которые либо оговаривают новые нормы для будущего международного поведения, либо подтверждают, определяют или отменяют существующие обычные или договорные нормы. Такие договоры должны называться законотворческими договорами. Поскольку Семья наций не является государственно-подобным сообществом, не существует центральной власти, которая могла бы создавать право для нее подобным образом, как парламенты создают право статутами внутри государств. Единственный способ, которым международное право может быть создано преднамеренным актом, в отличие от обычая, заключается в том, что члены Семьи наций заключают договоры, в которых оговариваются определенные нормы для их будущего поведения. Конечно, такие законотворческие договоры создают право только для договаривающихся сторон. Их право является универсальным международным правом только тогда, когда все члены Семьи наций являются их участниками. Многие законотворческие договоры заключаются только несколькими государствами, так что право, которое они создают, является партикулярным международным правом. С другой стороны, было заключено много законотворческих договоров, которые содержат общее международное право, потому что большинство государств, включая ведущие державы, являются их участниками. Общее международное право имеет тенденцию становиться универсальным, потому что такие государства, которые до сих пор не давали на него согласия, в будущем либо прямо дадут свое согласие, либо признают соответствующие нормы молчаливо через обычай. Но необходимо подчеркнуть, что в то время как обычай является первоначальным источником международного права, договоры являются источником, сила которого проистекает из обычая. Ибо тот факт, что договоры могут вообще оговаривать нормы международного поведения, основан на обычной норме международного права, что договоры являются обязательными для договаривающихся сторон.

[14] См. ниже, § 492.

[15] Законотворческие договоры всемирного значения перечислены ниже, §§ 556-568b.

[16] См. ниже, § 493.

Факторы, влияющие на рост международного права.

§ 19. Таким образом, обычай и договоры являются двумя исключительными источниками международного права. Когда авторы по международному праву часто перечисляют другие источники помимо обычая и договоров, они путают термин «источник» с термином «причина», называя источниками международного права такие факторы, которые влияют на постепенный рост новых норм международного права, не будучи, однако, историческими фактами, из которых эти нормы получают свою юридическую силу. Важными факторами такого рода являются: мнения знаменитых авторов по международному праву, решения призовых судов, третейские решения, инструкции, изданные различными государствами для руководства их дипломатическими и другими органами, государственные документы, касающиеся внешней политики, определенные национальные законы, решения национальных судов. Все эти и другие факторы могут влиять на рост международного права либо путем создания обыкновений, которые постепенно превращаются в обычай, либо путем побуждения членов Семьи наций заключать такие договоры, которые оговаривают правовые нормы для будущего международного поведения.

[17] См. Оппенгейм в A.J. II (1908), стр. 344-348.

[18] См. Оппенгейм в A.J. II (1908), стр. 341-344.

[19] См. Оппенгейм в A.J. II (1908), стр. 336-341.

Фактором особого рода, который также влияет на рост международного права, является так называемая вежливость (Comitas Gentium, Convenance et Courtoisie Internationale, Staatengunst). В своем общении друг с другом государства соблюдают не только юридически обязательные нормы и такие нормы, которые имеют характер обыкновений, но также нормы вежливости, удобства и доброй воли. Такие нормы международного поведения не являются нормами права, а нормами вежливости. Международная вежливость, безусловно, не является источником международного права, так как она отчетливо является контрастом к международному праву. Но не может быть сомнения в том, что многие нормы, которые ранее были нормами только международной вежливости, в наши дни являются нормами международного права. И, безусловно, следует ожидать, что это развитие будет продолжаться и в будущем, и что тем самым многие нормы нынешней международной вежливости в будущем станут нормами международного права.

[20] Этот вопрос умело обсуждается в Шторк, «Völkerrecht und Völkercourtoisie» (1908).

Не следует путать с нормами вежливости нормы морали, которые должны применяться к общению государств так же, как к общению индивидов.

IV ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ МЕЖДУНАРОДНЫМ И НАЦИОНАЛЬНЫМ ПРАВОМ

Хольцендорф в сб. «Хольцендорф», I, стр. 49–53, 117–120; Нис, I, стр. 185–189; Тейлор, § 103; Холланд, «Исследования», стр. 176–200; Кауфман, «Юридическая сила международного права» (1899); Трипель, «Международное право и национальное право» (1899); Анзилотти, «Международное право в национальных судах» (1905); Колер в «Z.V.» II (1908), стр. 209–230.

Существенное различие между международным и национальным правом.

§ 20. Международное право и национальное право отдельных государств существенно отличаются друг от друга. Во-первых, они различаются по своим источникам. Источниками национального права являются обычаи, сложившиеся в пределах соответствующего государства, и законы, принятые законодательной властью. Источниками международного права являются обычаи, сложившиеся в рамках семьи народов, и правотворческие договоры, заключенные членами этой семьи.

Во-вторых, международное право и национальное право различаются по кругу регулируемых ими отношений. Национальное право регулирует отношения между индивидами, находящимися под властью соответствующего государства, а также отношения между этим государством и данными индивидами. Международное право, напротив, регулирует отношения между государствами — членами семьи народов.

В-третьих, международное право и национальное право различаются по существу своих норм: в то время как национальное право является правом суверена над индивидами, подчиненными его власти, международное право — это право не над суверенными государствами, а между ними, и поэтому оно является более слабым правом. [21]

[21] См. выше, § 9.

Международное право никогда не является само по себе национальным правом.

§ 21. Если международное право и национальное право различаются так, как было показано, то международное право не может ни в целом, ни в части быть само по себе частью национального права. Подобно тому как национальное право не обладает силой изменять или создавать нормы международного права, последнее абсолютно не обладает силой изменять или создавать нормы национального права. Если согласно национальному праву отдельного государства международное право в целом или в части считается правом страны, то это может происходить только в силу национального обычая или закона, и тогда соответствующие нормы международного права посредством имплементации [22] становятся одновременно нормами национального права. Где бы и когда бы такая полная или частичная имплементация не имела места, национальные суды не могут считаться связанными международным правом, поскольку оно само по себе не имеет власти над национальными судами. [23] И если случается, что норма национального права находится в несомненном противоречии с нормой международного права, национальные суды должны применять первую. Если же, с другой стороны, норма международного права регулирует какой-либо факт, не противореча национальному праву, но при этом не будучи прямо или косвенно имплементированной в национальное право, национальные суды не могут применять такую норму международного права.

[22] Это было сделано Соединенными Штатами. См. дело «The Nereide», 9 Cranch, 388; «United States v. Smith», 5 Wheaton, 153; «The Scotia», 14 Wallace, 170; «The Paquette Habana», 175 United States, 677. См. также Тейлор, § 103, и Скотт в «A.J.I.» (1908), стр. 852–865. Что касается Великобритании, см. Блэкстон, IV, гл. 5, и Уэстлейк в «The Law Quarterly Review», XXII (1906), стр. 14–26; см. также дело «West Rand Central Mining Co. v. The King» (1905), 2 K. B. 391.

[23] Это должно было бы быть общепризнанным, но на самом деле это не так; например, Колер в «Z.V.» II (1908), стр. 210, говорит: «...международное право есть надгосударственное право, которое не подчинено законодательству отдельного государства и должно беспрекословно соблюдаться судьями: международное право стоит выше государственного права».

Определенные нормы национального права, которые являются обязательными или запрещенными.

§ 22. Если национальные суды не могут применять неимплементированные нормы международного права и обязаны применять даже те нормы национального права, которые противоречат международному праву, то очевидно, что отдельные государства для выполнения своих международных обязательств вынуждены иметь определенные нормы и не могут иметь некоторые другие нормы в составе своего национального права. Нет необходимости перечислять все нормы национального права, которыми государство должно обладать, и все те нормы, иметь которые ему запрещено. Достаточно привести несколько показательных примеров. Так, с одной стороны, национальное право каждого государства, например, обязано содержать нормы, предоставляющие необходимые привилегии иностранным дипломатическим представителям, защищающие жизнь и свободу иностранных граждан, проживающих на его территории, и предусматривающие наказание за определенные действия, совершенные на его территории в нарушение прав иностранного государства. С другой стороны, международное право запрещает национальному праву каждого государства иметь нормы, например, противоречащие свободе открытого моря, или запрещающие мирный проход иностранных торговых судов через его территориальное море, или отказывающие в правосудии иностранным резидентам в отношении вреда, причиненного на его территории их жизни, свободе и собственности собственными гражданами государства. Если государство, тем не менее, имеет такие нормы национального права, которые ему запрещено иметь согласно международному праву, или если оно не имеет таких национальных норм, которые оно обязано иметь согласно международному праву, оно нарушает международно-правовую обязанность, но его суды [24] не могут самостоятельно изменить национальное право для соответствия требованиям международного права.

[24] Это стало совершенно очевидным в деле залива Мори-Ферт («Mortensen v. Peters») — см. ниже, § 192, — в котором суд должен был применять британское национальное право.

Презумпция против противоречий между международным и национальным правом.

§ 23. Однако, хотя национальные суды должны применять национальное право, даже если оно противоречит международному праву, существует презумпция против существования такого противоречия. Поскольку международное право основано на общем согласии различных государств, маловероятно, что цивилизованное государство намеренно примет норму, противоречащую международному праву. Поэтому часть национального права, которая внешне кажется противоречащей международному праву, должна, если это возможно, всегда толковаться таким образом, чтобы по существу не содержать такого противоречия.

Презумпция существования определенных необходимых национальных норм.

§ 24. В случае пробела в законах цивилизованного государства относительно определенных норм, требуемых международным правом, суды должны исходить из презумпции, что такие нормы были молчаливо приняты этим национальным правом. Можно считать само собой разумеющимся, что государство, являющееся членом семьи народов, не желает намеренно, чтобы его национальное право было лишено таких норм. Если, например, национальное право государства не предоставляет законом необходимые привилегии дипломатическим представителям, суды должны исходить из презумпции, что такие привилегии предоставлены молчаливо.

Презумпция существования определенных национальных норм в соответствии с правами, предоставленными международным правом.

§ 25. Нет сомнений в том, что государство не обязано пользоваться всеми правами, которые оно имеет согласно международному праву, и что, следовательно, каждое государство может своими законами прямо отказаться от полного или частичного использования таких прав, при условии, что оно готово выполнять обязанности, если таковые имеются, связанные с этими правами. Однако, когда такого отказа не произошло, национальные суды должны, в случае если этого требуют интересы правосудия, исходить из презумпции, что их суверен молчаливо согласился воспользоваться такими правами. Если, например, национальное право государства не распространяет законом его юрисдикцию на его территориальное море, его суды должны исходить из презумпции, что, поскольку согласно международному праву юрисдикция государства распространяется на его территориальное море, их суверен молчаливо согласился с этим более широким охватом своей юрисдикции.

Примечательный случай, иллюстрирующий это, произошел в этой стране в 1876 году. Германское судно «Franconia», проходя через британское территориальное море в пределах трех миль от Дувра, по неосторожности столкнулось с британским судном «Strathclyde» и потопило его. Поскольку пассажир на борту последнего при этом утонул, командир «Franconia», немец Кейн, был предан суду Центрального уголовного суда и признан виновным в непредумышленном убийстве. Однако Суд по делам короны, в который Центральный уголовный суд передал вопрос о юрисдикции, большинством в один голос постановил, что согласно праву страны английские суды не обладают юрисдикцией в отношении преступлений, совершенных в английском территориальном море. Поэтому Кейн не был наказан. [25] Чтобы предусмотреть будущие случаи подобного рода, парламент в 1878 году принял «Закон о юрисдикции в территориальных водах». [26]

[25] L.R. 2 Ex. Div. 63. См. Филлимор, I, § 198 B; Мэн, стр. 39–45. См. также ниже, § 189, где обсуждается спор о том, обладает ли прибрежное государство юрисдикцией в отношении иностранных судов, которые просто проходят через его территориальное море.

[26] 41 and 42 Vict. c. 73.

V СФЕРА ДЕЙСТВИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА

Лоуренс, § 44; Филлимор, I, §§ 27–33; Твисс, I, § 62; Тейлор, §§ 61–64; Уэстлейк, I, стр. 40; Блюнчли, §§ 1–16; Хефтер, § 7; Хольцендорф в сб. «Хольцендорф», I, стр. 13–18; Нис, I, стр. 116–132; Ривье, I, § 1; Бонфис, №№ 40–45; Деспанье, №№ 51–53; Мартенс, I, § 41; Фиоре, «Кодекс», №№ 38–43; Ульман, § 10; Ниппольд в «Z.V.» II (1908), стр. 441–443; Кавальери в «R.G.» XVIII (1911), стр. 259–292.

Спорность сферы действия международного права.

§ 26. Сфера действия международного права — это название, данное области, в которой применимо международное право, то есть тем государствам, между которыми международное право имеет силу. Сфера действия международного права является предметом споров, при этом противопоставляются два крайних мнения относительно этой сферы. Некоторые публицисты [27] утверждают, что сфера действия международного права распространяется так же далеко, как и само человечество, что каждое государство, будь то христианское или нехристианское, цивилизованное или нецивилизованное, является субъектом международного права. С другой стороны, некоторые юристы [28] учат, что сфера действия международного права распространяется только на христианскую цивилизацию и что только христианские государства являются субъектами международного права. Ни одно из этих мнений, по-видимому, не соответствует фактам современной международной жизни и основам международного права. Нет сомнений в том, что международное право является продуктом христианской цивилизации. Оно возникло первоначально только между христианскими государствами и в течение сотен лет ограничивалось этими государствами. Между христианскими и магометанскими народами в прошлые века преобладало состояние постоянной вражды. И в прежние времена не существовало постоянных сношений между христианскими и буддийскими государствами. Но примерно с начала девятнадцатого века положение постепенно изменилось. Состояние постоянной вражды между целыми группами народов больше не существует ни в теории, ни на практике. И хотя между христианской цивилизацией и другими все еще существует широкая и глубокая пропасть, многие интересы, которые связывают христианские государства, связывают также некоторые нехристианские и христианские государства.

[27] См., например, Блюнчли, § 8, и Фиоре, «Кодекс», № 38.

[28] См., например, Мартенс, § 41.

Три условия членства в семье народов.

§ 27. Таким образом, число членов семьи народов в последнее время неизбежно увеличилось, и сфера действия международного права расширилась за пределы своих первоначальных границ. Это расширение произошло в соответствии с основами международного права. Поскольку этой основой является общее согласие цивилизованных государств, существуют три условия для принятия новых членов в круг семьи народов. Государство, которое должно быть принято, во-первых, должно быть цивилизованным государством, находящимся в постоянных сношениях с членами семьи народов. Такое государство, во-вторых, должно прямо или молчаливо согласиться быть связанным в своем будущем международном поведении нормами международного права. И, в-третьих, те государства, которые до сих пор составляли семью народов, должны прямо или молчаливо согласиться на принятие нового члена.

Последние два условия настолько очевидны, что не нуждаются в комментариях. Что касается первого условия, однако, необходимо подчеркнуть, что обусловлена не именно христианская цивилизация, а цивилизация такого рода, которая позволяет соответствующему государству и его подданным понимать принципы международного права и действовать в соответствии с ними. Эти принципы не могут быть применены к государству, которое не способно применять их со своей стороны к другим государствам. С другой стороны, они вполне могут быть применены к государству, которое способно и желает применять их к другим государствам, при условии, что между ним и другими государствами сложились постоянные сношения. Факт заключается в том, что христианские государства в последнее время были вынуждены насущными обстоятельствами принять несколько нехристианских государств в сообщество государств, являющихся субъектами международного права.

Современная сфера действия международного права.

§ 28. Современная сфера действия международного права является продуктом исторического развития, в рамках которого можно выделить эпохи, отмеченные последовательным вступлением различных государств в семью народов.

(1) Старые христианские государства Западной Европы являются первоначальными членами семьи народов, поскольку международное право постепенно развивалось между ними посредством обычаев и договоров. Всякий раз, когда впоследствии в Европе появлялось новое христианское государство, оно принималось в этот избранный круг старыми членами семьи народов. Именно по этой причине данное право в прежние времена часто называли «европейским международным правом». Но это название в наши дни имеет лишь историческую ценность, так как оно было заменено на «международное право» в чистом виде.

(2) Следующей группой государств, вошедших в семью народов, является совокупность христианских государств, возникших за пределами Европы. Все американские [29] государства, возникшие из колоний европейских государств, принадлежат к этой группе. И необходимо подчеркнуть, что Соединенные Штаты Америки внесли большой вклад в развитие норм международного права. Две христианские негритянские республики — Либерия в Западной Африке и Гаити на острове Сан-Доминго — принадлежат к этой группе.

[29] Но не следует утверждать, что существует — в отличие от европейского — американское международное право; см., однако, Альварес, «Le Droit International Américain» (1910), и снова Альварес в «A.J.» III (1909), стр. 269–353.

(3) С принятием Турецкой империи в семью народов международное право перестало быть правом исключительно между христианскими государствами. Это принятие прямо произошло посредством статьи 7 Парижского мирного трактата 1856 года, в которой пять великих европейских держав того времени, а именно Франция, Австрия, Англия, Пруссия и Россия, а кроме них Сардиния, ядро будущей великой державы Италии, прямо «déclarent la Sublime Porte admise à participer aux avantages du droit public et du concert européens» («заявляют, что Блистательная Порта допущена к участию в преимуществах европейского публичного права и европейского согласия»). С того времени Турция в целом стремилась в мирное и военное время действовать в соответствии с нормами международного права, и, с другой стороны, христианские государства относились [30] к ней соответствующим образом. С 1856 года не было ни одного общего конгресса, на который Турция не была бы приглашена прислать своих делегатов.

[30] Нет сомнений в том, что Турция, несмотря на то, что она была принята в семью народов, тем не менее до сих пор находится в аномальном положении как член этой семьи, из-за того факта, что ее цивилизация еще не достигла уровня цивилизации западных государств. Именно по этой причине так называемые капитуляции все еще действуют и сохраняются другие аномалии, но их исчезновение — лишь вопрос времени.

(4) Еще одним нехристианским членом семьи народов является Япония. Поколение назад можно было сомневаться, является ли Япония реальным и полноправным членом этой семьи, но с конца девятнадцатого века никакие сомнения больше не оправданы. Благодаря удивительным усилиям Япония стала не только современным государством, но и влиятельной державой. Со времени войны с Китаем в 1895 году ее следует считать одной из великих держав, возглавляющих семью народов.

(5) Положение таких государств, как Персия, Сиам, Китай, Марокко, Абиссиния и им подобных, сомнительно. Эти государства, безусловно, являются цивилизованными государствами, а Абиссиния даже является христианским государством. Однако их цивилизация еще не достигла того состояния, которое необходимо, чтобы позволить их правительствам и их населению во всех отношениях понимать и выполнять предписания норм международного права. С другой стороны, между этими государствами и государствами так называемой западной цивилизации широко развились международные сношения. С ними было заключено множество договоров, и между ними и западными государствами существуют полные дипломатические сношения. Китай, Персия и Сиам даже принимали участие в Гаагских мирных конференциях. Все они прилагают усилия для просвещения своего населения, внедрения современных институтов и тем самым для поднятия своей цивилизации до уровня западной. Они, безусловно, преуспеют в этом отношении в ближайшем будущем. Но пока они не выполнили эту задачу, и, следовательно, они еще не могут быть приняты в семью народов в качестве полноправных членов. Хотя они, как будет показано ниже (§ 103), частично находятся в кругу семьи народов, в других частях они остаются вне его. Но пример Японии может показать им, что от их собственных усилий полностью зависит, будут ли они приняты в качестве полноправных членов в эту семью.

(6) Следует упомянуть, что государство совершенно уникального характера, бывшее Свободное государство Конго, [31] со времени Берлинской конференции 1884–1885 годов было членом семьи народов. Но оно утратило свое членство в 1908 году, когда оно слилось с Бельгией посредством цессии.

[31] См. ниже, § 101.

Отношение к государствам вне семьи народов.

§ 29. Международное право как право между государствами, основанное на общем согласии членов семьи народов, естественно, не содержит никаких норм, касающихся сношений с такими государствами, которые находятся вне этого круга, и обращения с ними. То, что эти сношения и обращение должны регулироваться принципами христианской морали, очевидно. Но на самом деле часто преобладает практика, которая не только противоречит христианской морали, но является произвольной и варварской. Как бы то ни было, именно усмотрение, а не международное право, определяет, как члены семьи народов обращаются с такими государствами, которые все еще остаются вне этой семьи. Но Соединенные Штаты Америки применяют, насколько это возможно, нормы международного права в своих отношениях с краснокожими индейцами.