Я не вижу, как эти вопросы или трудности, отмеченные в предыдущем параграфе, могут быть решены каким-либо анализом нашего общего понятия правосудия. Чтобы иметь дело с такими пунктами хоть сколько-нибудь удовлетворительно, мы, я полагаю, должны принять совершенно иную линию рассуждения: мы должны спрашивать не о том, чего стоят услуги определенного рода по своей сути, а о том, какое вознаграждение может их обеспечить и получает ли остальная часть общества от услуг больше, чем эквивалентное вознаграждение. Мы должны, короче говоря, отказаться как от непрактичного от построения идеально справедливого социального порядка, в котором все услуги вознаграждаются в точной пропорции к их внутренней ценности. И по схожим причинам мы, по-видимому, вынуждены сделать вывод, более общо, что невозможно получить ясные предпосылки для обоснованного метода точного определения различных количеств заслуг. Действительно, возможно, здравый смысл едва ли считает такой метод возможным: ибо хотя он считает, что идеальное правосудие состоит в вознаграждении заслуг, он рассматривает как утопическую любую общую попытку реализовать этот идеал в социальном распределении средств счастья. В нынешнем состоянии общества только в очень ограниченном диапазоне предпринимаются попытки вознаграждать заслуги. Родители пытаются делать это в некоторой степени в обращении со своими детьми, а государство — в вознаграждении выдающихся общественных услуг, оказанных государственными деятелями, солдатами и т. д.: но размышление над этими случаями покажет, насколько грубы и несовершенны стандарты, используемые при определении причитающейся суммы. И обычно единственный вид правосудия, который мы пытаемся реализовать, — это тот, который состоит в выполнении контрактов и определенных ожиданий; оставляя общую справедливость распределения путем торга заботиться о себе самой.
§ 7. Когда мы переходим к рассмотрению случая уголовного правосудия, мы обнаруживаем, во-первых, трудности, соответствующие тем, которые мы уже заметили. Мы обнаруживаем, для начала, схожее подразумевание и частичное смешение идей закона и правосудия. Ибо, как было сказано, под «привлечением человека к правосудию» мы обычно подразумеваем «наложение законного наказания» на него: и мы считаем правильным, чтобы исполнялось не больше и не меньше, чем наказание, предписанное законом, даже если мы можем рассматривать законную шкалу наказаний как несправедливую. В то же время у нас нет такой озадаченности в отношении изменений в законе, какая возникает в случае гражданского правосудия; ибо мы не думаем, что человек может приобрести по обычаю предписанные права на чрезмерно мягкое наказание, как считается, что он приобретает их на неравное распределение свобод и привилегий. Если теперь мы исследуем идеал уголовного правосудия, как интуитивно определенный, мы, безусловно, обнаруживаем, что, поскольку наказание не рассматривается как чисто превентивное, обычно считается, что оно должно быть соразмерно тяжести преступления. Тем не менее, когда мы пытаемся сделать метод распределения совершенно рациональным и точным, трудности кажутся по крайней мере такими же большими, как в случае заслуг. Ибо, во-первых, предположение о свободе воли, по-видимому, обязательно входит сюда тоже; поскольку если дурные поступки человека полностью вызваны природой и обстоятельствами, то, безусловно, кажется, как настаивал Роберт Оуэн, что он не заслуживает должным образом наказания за них; правосудие скорее, по-видимому, требует от нас попытки изменить условия, в которых он действует. И мы действительно наказываем преднамеренные преступления больше, чем импульсивные, возможно, как подразумевающие более свободный выбор зла. Опять же, мы думаем, что преступления, совершенные лицами, которые не имели морального воспитания или имели извращенное воспитание, действительно менее преступны; в то же время обычно соглашаются, что люди едва ли могут смягчить наказание по этой причине. Опять же, тяжесть — с моральной точки зрения — преступления, по-видимому, по крайней мере значительно уменьшается, если мотив похвален, как когда человек убивает злодея, чьи преступления ускользают от законного наказания, или возглавляет безнадежное восстание на благо своей страны: все же было бы парадоксально утверждать, что мы должны уменьшить наказание пропорционально: здравый смысл считал бы, что — что бы ни делал Бог — люди должны, вообще говоря, налагать суровое наказание за любой серьезно вредный акт, запрещенный законом, который был совершен намеренно, даже если он, возможно, был вызван хорошим мотивом.
Но даже если мы пренебрежем мотивом и примем во внимание только намерение, нелегко сформулировать ясные принципы для определения тяжести преступлений. Ибо иногда, как в случае с патриотическим мятежником, намерение преступника состоит в том, чтобы сделать то, что правильно и хорошо: и во многих случаях, хотя он знает, что поступает неправильно, он не намерен причинять какой-либо фактический вред какому-либо чувствующему существу; как когда вор берет то, что, как он думает, не будет замечено. Опять же, мы обычно не думаем, что преступление становится менее тяжким от того, что оно сохраняется в полной тайне; и все же большая часть вреда, причиненного преступлением, — это «вторичное зло» (как называет его Бентам) тревоги и незащищенности, которое оно вызывает; и эта часть отсекается полной секретностью. Можно ответить, что эта последняя трудность не является практической; потому что мы не призваны наказывать преступление до тех пор, пока оно не будет обнаружено, а тогда вторичное зло уже было вызвано и является тем большим из-за предыдущей секретности. Но остается правдой, что оно не было задумано для обнаружения; и поэтому эта часть зла, вызванного преступлением, не была намерена преступником. И если мы скажем, что гнусность преступления зависит от потери счастья, которая обычно была бы вызвана такими актами, если бы им позволили остаться безнаказанными, и что мы должны предполагать, что преступник осознает это; мы, по-видимому, пытаемся навязать утилитарную теорию в интуитивную форму посредством юридической фикции.
Мы до сих пор говорили о преднамеренном правонарушении: но позитивное право присуждает наказание также за вред, который вызван опрометчивостью или небрежностью; и оправдание этого вовлекает нас в дальнейшие трудности. Некоторые юристы, по-видимому, рассматривают опрометчивость и небрежность как позитивные состояния ума, в которых агент сознательно отказывается от внимания или размышления, которые, как он знает, он должен уделить; и, несомненно, такого рода умышленная безрассудность иногда случается и кажется столь же должным образом наказуемой, как если бы результирующий вред был позитивно намерен. Но закон, как он фактически применяется, не требует доказательств того, что это было состоянием ума агента (что, действительно, в большинстве случаев было бы невозможно предоставить): но довольствуется доказательством того, что вред мог быть предотвращен такой заботой, которую проявил бы средний человек при данных обстоятельствах. И наиболее часто под «небрежностью» мы просто подразумеваем чисто негативный психологический факт, т. е. что агент не выполнил определенные процессы наблюдения или размышления; поэтому в то время это строго непроизвольно и, таким образом, едва ли кажется вовлекающим вину. Можно сказать, возможно, что хотя нынешняя небрежность не является заслуживающей порицания, прошлое пренебрежение культивированием привычек заботы таково. Но во многих индивидуальных случаях мы не можем разумно вывести даже это прошлое пренебрежение; и в таких случаях утилитарная теория наказания, которая рассматривает его как средство предотвращения подобных вредных актов в будущем, кажется единственно применимой. Подобные трудности возникают, как было ранее намекнуто (стр. 282), при определении пределов, в которых причитается возмещение; то есть, с точки зрения того, что мы не обязаны делать компенсацию за весь вред, вызванный нашими мышечными действиями, а только за вред, который — если не был намеренным — был вызван нашей опрометчивостью или небрежностью.
Результаты этого исследования правосудия могут быть суммированы следующим образом. Выдающимся элементом в правосудии, как оно обычно понимается, является своего рода равенство: то есть беспристрастность в соблюдении или обеспечении соблюдения определенных общих правил, распределяющих добро или зло между индивидами. Но когда мы ясно выделили этот элемент, мы видим, что определение добродетели, необходимой для практического руководства, остается очевидно неполным. Исследуя далее правильные общие принципы распределения, мы обнаруживаем, что наше общее понятие правосудия включает — помимо принципа возмещения за ущерб — два совершенно различных и расходящихся элемента. Один, который мы можем назвать консервативным правосудием, реализуется (1) в соблюдении закона и контрактов и определенных договоренностей, и в обеспечении соблюдения таких наказаний за нарушение их, которые были законно определены и объявлены; и (2) в выполнении естественных и нормальных ожиданий. Это последнее обязательство, однако, является несколько неопределенного рода. Но другой элемент, который мы назвали идеальным правосудием, еще труднее определить; ибо, по-видимому, существуют две совершенно различные концепции его, воплощенные соответственно в том, что мы назвали индивидуалистическим и социалистическим идеалами политического сообщества. Первый из них принимает реализацию свободы как конечную цель и стандарт правильных социальных отношений: но при более близком рассмотрении мы обнаруживаем, что понятие свободы не даст практической основы для социального строительства без определенных произвольных определений и ограничений: и даже если мы допустим их, все же общество, в котором свобода реализована настолько, насколько это осуществимо, не полностью соответствует нашему чувству правосудия. Prima facie, это более удовлетворяется социалистическим идеалом распределения, основанным на принципе воздаяния за заслуги: но когда мы пытаемся сделать этот принцип точным, мы обнаруживаем себя снова вовлеченными в серьезные трудности; и подобные озадаченности преследуют разработку правил уголовного правосудия на том же принципе.
ГЛАВА VI ЗАКОНЫ И ОБЕЩАНИЯ
§ 1. В обсуждении правосудия моральные обязательства повиновения закону и соблюдения контракта были включены и, действительно, оказались наиболее определенной частью сложной системы частных обязанностей, обычно включаемых под этим термином. В то же время, как мы видели, существуют некоторые законы, нарушение которых не мешает правам других и, следовательно, не имеет характеристик акта несправедливости. В то время как, опять же, долг верности обещаниям также обычно мыслится как независимый от любого ущерба, который мог бы быть причинен получателю обещания его нарушением: ибо (например) люди обычно судят, что обещания умершим, хотя они находятся вне досягаемости ущерба, должны соблюдаться: действительно, некоторые рассматривали бы их как даже более священные, чем обещания, данные живым. Поэтому кажется желательным исследовать положения «что закон должен соблюдаться» и «что обещания должны соблюдаться», рассматриваемые как независимые принципы.
Начнем с первого: как мы должны установить, что такое закон, который, как обычно считается, мы морально обязаны соблюдать как таковой? Очевидно, что мы не можем здесь отличить юридические правила от других, рассматривая санкции, фактически приложенные к ним, как мы имели случай сделать в предыдущей главе. Ибо приказы, изданные мятежниками и узурпаторами, считаются не имеющими как таковыми никакой общей обязательности, хотя они могут быть обеспечены судебными наказаниями; было бы общепризнано, что, поскольку наш долг — подчиняться таким приказам, это делается исключительно для того, чтобы избежать больших зол, которые могли бы возникнуть для нас самих и других из нашего неповиновения; и что степень такого долга должна определяться соображениями целесообразности. Ни, опять же, мы не можем сказать, что все приказы даже законного суверена должны рассматриваться как законы в том смысле, в котором термин должен быть принят в положении, что «законы должны соблюдаться»: поскольку мы все признаем, что законный суверен может приказать своим подданным сделать то, что неправильно, и что тогда их долг — не подчиняться ему. Поэтому кажется, что для нашей нынешней цели мы должны определить законы как правила поведения, установленные законной властью, командующей в пределах своей власти.
Поэтому существуют два вопроса, которые должны быть решены, если положение о том, что законы должны соблюдаться, должно давать практическое руководство: (1) как мы должны отличить законного законодателя — будь то индивид или орган, и (2) как мы должны установить пределы власти этого законодателя. Вопросы должны быть различены; но, как мы увидим, они могут быть лишь частично разделены. Начиная с первого вопроса, мы можем предположить, что власть издавать законы принадлежит какому-то живому человеку или людям. Несомненно, в некоторых обществах, на некоторых стадиях их развития, весь или часть кодекса законов, привычно соблюдаемых или, по крайней мере, признанных обязательными, считались божественного или полубожественного установления; или, возможно, из-за просто древности обладали святостью, превосходящей святость любой живой власти, так что не могли быть законно изменены. Но мы едва ли находим этот взгляд в здравом смысле цивилизованной Европы, на который мы сейчас размышляем: во всяком случае, в наших обществах не считается, что существует какая-либо часть определенных предписаний позитивного права, которая в силу своего происхождения находится вне досягаемости изменения любой живой властью.
Где же тогда найти эту власть?
В ответах, обычно даваемых на этот вопрос, конфликт между идеальным и традиционным или обычным, который озадачивал нас при поиске определения правосудия, встречает нас снова в еще более сложной форме. Ибо не только некоторые говорят, что повиновение всегда причитается традиционно законной власти в любой стране, в то время как другие утверждают, что власть, созданная в соответствии с определенными абстрактными принципами, является существенно законной, и что нация имеет право требовать, чтобы такая власть была установлена, даже с риском гражданской распри и кровопролития: но часто, также, власть, фактически установленная, даже не является традиционно законной. Так что мы должны различить три притязания на власть, каждое из которых может вступить в конфликт с любым из двух других: (1) притязание правительства, считающегося идеально или абстрактно правильным, и такого, которое должно быть установлено: (2) притязание правительства de jure, согласно конституционным традициям в любой данной стране: и (3) притязание правительства de facto.
§ 2. Начнем с рассмотрения идеала. Здесь я не предлагаю рассматривать все взгляды на правильное устройство верховной власти, которые выдвигали спекулятивные мыслители; но только такие, которые имеют prima facie притязание выражать здравый смысл человечества по этому предмету. Из них наиболее важным и наиболее широко поддерживаемым и признаваемым является принцип, что суверен в любом сообществе может быть правильно создан только с согласия подданных. Это, как было замечено в предыдущей главе, вовлечено в принятие свободы как конечной цели политического порядка: если никто изначально не обязан ничем другому, кроме невмешательства, он, очевидно, должен быть поставлен в отношение подданного к суверену только по своему собственному согласию. И таким образом, чтобы примирить первоначальное право свободы с фактическим долгом соблюдения закона, представляется необходимым некоторое предположение социального контракта; посредством которого повиновение закону становится лишь особым применением долга соблюдения контрактов.
Каким же образом тогда должны быть известны условия этого фундаментального контракта? Никто сейчас не поддерживает старый взгляд, что переход от «естественного» к «политическому» состоянию фактически произошел посредством «первоначального контракта», который даровал неизгладимую законность некоторой конкретной форме социальной организации. Скажем ли мы тогда, что человек, оставаясь членом сообщества, вступает в «молчаливое обязательство» подчиняться законам и другим приказам, налагаемым властью, обычно признаваемой законной в этом сообществе? Таким образом, однако, идеал переходит в обычное: и самый неограниченный деспотизм, если он установлен и традиционен, мог бы претендовать на то, чтобы основываться на свободном согласии, так же как и любая другая форма правления: так что принцип абстрактной свободы привел бы к оправданию самой безусловной конкретной тирании и рабства; и таким образом наша теория закончилась бы тем, что заклепала бы цепи людей под предлогом возвышения их свободы. Если, чтобы избежать этого результата, мы предположим, что определенные «естественные права» являются неотчуждаемыми — или молчаливо зарезервированными в молчаливом контракте — и что законы не являются строго законными, если они лишают человека этих прав, мы снова сталкиваемся с трудностью выведения этих неотчуждаемых прав из каких-либо ясных и общепринятых принципов. Например, как мы видели, широко принятое мнение состоит в том, что все такие права могут быть суммированы в понятии свободы; но мы также видели, что этот принцип двусмыслен, и особенно что право частной собственности, как оно обычно признается, не может быть ясно выведено из него; и если так, было бы, безусловно, наиболее парадоксально утверждать, что никакое правительство не может законно требовать повиновения каким-либо приказам, кроме тех, которые осуществляют принцип защиты от вмешательства свободы управляемых индивидов. Считалось, что мы можем избежать этой трудности, создав верховный орган правительства так, чтобы любой закон, установленный им, всегда был законом, на который каждый человек, призванный подчиниться ему, дал бы согласие лично или через своих представителей: и что правительство, так созданное, в котором — чтобы принять фразу Руссо — каждый «подчиняется только самому себе», полностью примирит свободу и порядок. Но как достичь этого результата? Руссо считал, что это может быть достигнуто чистой прямой демократией, каждый индивид подчиняет свою частную волю «общей воле» суверенного народа, членами которого все являются в равной степени. Но эта «общая воля» должна практически быть волей большинства: и парадоксально утверждать, что свобода и естественные права несогласного меньшинства эффективно защищены установлением условия, что угнетатели должны превышать угнетенных по численности. Опять же, если принцип абсолютен, он должен применяться ко всем человеческим существам одинаково: и если, чтобы избежать этого абсурда, мы исключим детей, должна быть проведена произвольная черта: и исключение женщин, которое даже те, кто рассматривает избирательное право как естественное право, часто склонны поддерживать, кажется совершенно неоправданным. И предполагать — как некоторые делали — что идеал «подчинения только самому себе» может быть даже приблизительно реализован представительной демократией, еще более явно абсурдно. Ибо представительное собрание обычно выбирается только частью нации, и каждый закон одобряется только частью собрания: и было бы смешно сказать, что человек дал согласие на закон, принятый простым большинством собрания, против одного члена которого он голосовал.