«Происхождение и развитие нравственных идей»

Согласно якутским поверьям, человек, который был убит, становится «ёром», то есть его призрак никогда не обретает покоя. 34 Черемисы воображают, что духи людей, умерших насильственной смертью, вызывают болезни, особенно лихорадку и озноб. 35 Саоры в Индии, по-видимому, больше всего боятся духов тех, кто умер насильственной смертью. 36 Бирманцы верят, что люди, встретившие насильственную смерть, становятся «натами» и преследуют место, где они были убиты. 37 Эскимосы Гудзонова залива считают остров Акпаток табуированным после убийства части экипажа потерпевшего крушение судна, которые разбили лагерь на этом острове; «ни одна душа не посещает это место, опасаясь, что призраки жертв могут появиться и молить о помощи туземцев, у которых нет надлежащих подношений, чтобы умилостивить их». 38 Омахи верят, что духи тех, кто был убит, появляются после смерти, и их цель — «просить о мести виновникам этого деяния». 39 Согласно Книге Бытия, голос пролитой крови взывал о мщении, пока убийца не был наказан. 40 Подобное представление преобладало среди бедуинов, поэтому они думали, что могут избежать мести, засыпав кровь землей. 41 Одна из самых популярных историй о призраках в народных сказках — это та, в которой рассказывается о призраке убитого человека, порхающем по местам обитания живых, не имея иного удовлетворения, кроме как пугать их. 42 Согласно Роде, это поверье было в полной силе в Афинах в V и IV веках до нашей эры. 43 Эсхил приписывает эринию тяжкому преступлению человека, пренебрегающего своим долгом мстителя за кровь 44 — иными словами, душа убитого обращает свой гнев против нерадивого родственника. Следы того же поверья до сих пор сохраняются в различных частях Европы. 45 В Веренде, в Швеции, люди утверждают, что неудовлетворенный призрак убитого человека посещает своих родственников по ночам и нарушает их покой; и у них существовал древний обычай, согласно которому, если убийца не был известен, ближайший родственник покойного перед началом погребального звона подходил к трупу и просил самого умершего отомстить за свое убийство. 46

34 Sumner, in Jour. Anthr. Inst. xxxi. 101.

35 Abercromby, Pre- and Proto-historic Finns, i. 168 sq.

36 Fawcett, in Jour. Anthrop. Soc. Bombay, i. 59.

37 Schway Yoe, The Burman, i. 286.

38 Turner, ‘Ethnology of the Ungava District,’ in Ann. Rep. Bur. Ethn. xi. 186.

39 James, Expedition from Pittsburgh to the Rocky Mountains, i. 267.

40 Genesis, iv. 10.

41 Jacob, Leben der vorislâmischen Beduinen, p. 146. Ср. Schwally, Leben nach dem Tode, p. 52 sq.

42 См. Dyer, The Ghost World, p. 65 sqq.; Andree, Ethnographische Parallelen, p. 80 sqq.

43 Rohde, Psyche, p. 240. Ср. Idem, ‘Paralipomena,’ in Rheinisches Museum für Philologie, 1895, p. 19 sq.; Schmidt, Ethik der alten Griechen, ii. 125 sqq.

45 Dyer, op. cit. p. 68 sqq. Thorpe, Northern Mythology, ii. 19 sq.

44 Aeschylus, Choephori, 283 sqq. Cf. ibid. 400 sqq.; Plato, Leges, ix. 866.

46 Hyltén-Cavallius, Wärend och Wirdarne, ii. 274; i. 473.

С одной точки зрения, кровная месть, таким образом, является формой человеческого жертвоприношения. Иногда она даже формально имеет сильное сходство с некоторыми другими человеческими жертвоприношениями, которые приносятся умершим. Среди некоторых племен Квинсленда, когда убийца пойман с поличным, убийцу и убитого хоронят вместе в одной могиле; 47 а среди древних тевтонов мститель по преимуществу убивал преступника у ног убитого человека или на его могиле. 48 Кровная месть также напоминает другие виды человеческих жертвоприношений постольку, поскольку она служит защитой для приносящего жертву — в данном случае мстителя, который в противном случае подверг бы себя преследованиям мстительного духа умершего.

47 Roth, Ethnological Studies among the North-West-Central Queensland Aborigines, p. 165.

48 Wilda, Strafrecht der Germanen, pp. 170, 692.

Но практика кровной мести основана не исключительно на желании отомстить за обиду, нанесенную ближнему, и удовлетворить гневную страсть его души. Акт, ставший причиной его смерти, является в то же время обидой, нанесенной выжившим. Поэтому во многих случаях убийство, совершенное внутри семьи или рода, остается неотмщенным. 49 Среди ирокезов, говорит Лоскиэль, любой, кто убил своего собственного родственника, избегает наказания без особого труда, поскольку семья, которая одна имеет право на месть, не желает ослаблять свое влияние, лишая себя еще одного члена, помимо того, которого они уже потеряли. 50 Далее, когда убийца принадлежит к посторонней семье, обида, нанесенная родственникам убитого, предполагает не только месть, но и возмещение.

49 Steinmetz, Ethnologische Studien zur ersten Entwicklung der Strafe, ii. 159 sqq. Mauss, ‘La religion et les origines du droit pénal,’ in Revue de l’histoire des religions, xxxv. 44. Kovalewsky, ‘Les origines du devoir,’ in Revue internationale de Sociologie, ii. 86. Ср. Seebohm, Tribal Custom in Anglo-Saxon Law, pp. 30, 42 (валлийцы); Robertson Smith, Religion of the Semites, p. 420; Idem, Marriage and Kinship in early Arabia, p. 25. Среди джабала в Северном Марокко кровная месть совершается за убийство двоюродного брата, но не за убийство родного брата.

50 Loskiel, History of the Mission of the United Brethren among the Indians in North America, i. 16.

Лишение жизни за жизнь само по себе, в некотором смысле, может служить компенсацией. Похоже, что в некоторых случаях кровь убитого убийцы призвана, так сказать, восстановить для семьи его жертвы потерю жизни, которую он им причинил. 51 Такая идея, вероятно, лежит в основе обычая, о котором слышал Буркхардт у халенга, ведущих свое происхождение из Абиссинии. Когда убийца схвачен родственниками покойного, объявляется семейный пир, на который приводят убийцу. В то время как его горло медленно перерезают бритвой, кровь собирают в чашу и передают по кругу среди гостей, «каждый из которых обязан выпить ее в тот момент, когда жертва испускает последний вздох». 52 Среди различных арабоязычных племен в Марокко я встречал практику, которая также, возможно, включает смутную идею восстановления. Совершив свое деяние, мститель слизывает кровь с лезвия кинжала, которым он убил свою жертву; и в одном случае, рассказанном мне, он откусил кусок плоти от мертвого тела и выпил его кровь. 53 Г-н Трамбулл даже заходит так далеко, что полагает, будто у евреев первоначальная идея миссии гоэля состояла не в том, чтобы совершить месть, а в том, чтобы «восстановить жизнь за жизнь или обеспечить соразмерный эквивалент утраченной жизни». 54 Но трудно предположить, что требование кровной мести когда-либо могло рассматриваться как эквивалент в полном смысле этого слова. Если потеря жизни должна быть компенсирована, на ее место должна прийти какая-то другая практика.

51 Ср. Trumbull, Blood Covenant, p. 126 sqq.

52 Burckhardt, Travels in Nubia, p. 356.

53 Ср. Goldziher, in Robertson Smith, Kinship and Marriage in Early Arabia, p. 296 n. 1.

54 Trumbull, Blood Covenant, pp. 260, 263.

Иногда убийцу, вместо того чтобы убить, принимают в семью его жертвы. 55 Среди кабилов Алжира, например, человек, который убил другого непреднамеренно, идет к родителям убитого и говорит им: «Если вы хотите убить меня, убейте, вот мой саван. Если нет, простите меня, и я отныне буду одним из ваших детей». И с этого дня убийца считается принадлежащим к харубе, или роду, покойного. 56 Среди джабала в Северном Марокко, опять же, убийца иногда побуждает мстителя воздержаться от преследований, отдавая ему в жены свою сестру или дочь; и подобный обычай был замечен среди бени-амер 57 и богосов. 58 В других случаях родственникам убитого дают рабов, чтобы искупить вину; 59 но чаще всего компенсация состоит из скота, денег или другого имущества.

56 Hanoteau and Letourneux, La Kabylie, iii. 68 sq.

55 See Steinmetz, Studien, i. 410 sqq., 439 sqq.; Kovalewsky, in Revue Internationale de Sociologie, ii. 87 sq.

57 Munzinger, Ostafrikanische Studien, p. 322.

58 Idem, Die Sitten und das Recht der Bogos, p. 83. Ср. Kohler, Nachwort zu Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz, p. 15 sq.

59 Squier, ‘Archæology and Ethnology of Nicaragua,’ in Trans. American Ethn. Soc. iii. pt. i. 129. Idem, Nicaragua, ii. 345 (древние никарагуанцы). Macdonald, Africana, i. 171 (восточные центральноафриканцы).

Давая подарки родственникам своей жертвы, преступник не только возмещает потерю, которую он им причинил, но и умиротворяет их уязвленные чувства. 60 Удовольствие от выгоды имеет тенденцию подавлять их страсть, а потеря и унижение, которые противник терпит из-за дара, оказывают целительное воздействие на их негодование. 61 Иногда подарок в основном предназначен для того, чтобы послужить извинением. Среди ирокезов, по словам г-на Моргана, белый вампум, который убийца посылал семье своей жертвы и который, если его принимали, навсегда стирал память о его деянии, «был не в характере компенсации за жизнь покойного, а в характере покаянного признания преступления с просьбой о прощении». 62 Компенсация, кроме того, имеет преимущество, избавляя потерпевшую сторону от опасностей, связанных с кровной враждой, неопределенности исхода и серьезных последствий, которые могут возникнуть в результате совершенного акта мести. В то время как осуществление принципа «жизнь за жизнь» часто ведет к затяжным военным действиям между сторонами, компенсация имеет тенденцию к установлению прочного мира. По этой причине в интересах общества в целом поощрять последнюю практику; и это поощрение естественно добавляет ей привлекательности.

60 Rée, Entstehung des Gewissens, p. 57 sqq. Steinmetz, Studien, i. 472 sq.

62 Morgan, League of the Iroquois, pp. 331, 333. Ср. Turner, Samoa, p. 326 (жители Анейтьюма).

61 Cf. Miklosich, loc. cit. p. 148; Kohl, op. cit. i. 426, 436 (Montenegrines and Albanians).

Но, несмотря на свои достоинства, практика композиции имеет по сравнению с кровной местью различные недостатки. Она не в равной степени рассчитана на удовлетворение мстительного ума. Ей приходится бороться с консерватизмом древнего обычая. Ее можно принять за признак трусости или слабости, тогда как кровная вражда дает ее участнику возможность проявить свою храбрость и мастерство. Она может считаться оскорбительной для умершего сородича. Наконец, чтобы она процветала, она предполагает наличие определенного богатства. 63 Важность этих трудностей зависит от обстоятельств в каждом конкретном случае. Мстительность, консерватизм, желание сражаться, а также оценка, в которой держатся храбрость и воинские способности, естественно подвержены изменениям, как и богатство людей и их готовность к компенсации. Идеи, существующие относительно духов усопших, также изменчивы. Готовность, с которой принимался выкуп за кровь среди греков гомеровской эпохи, объяснялась их верой в сновидческое существование бестелесной души в Аиде, без сильных страстей и без способности досаждать живым; тогда как более поздний обычай требовать жизнь за жизнь интерпретировался как результат изменения идей, которые приписывали мертвым гораздо большую активность. 64 В других случаях предполагается, что покойный умилостивляется простой церемонией или заместительной жертвой. Осетины верят, что он часто является во сне кому-то из своих потомков, «то для того, чтобы потребовать от него мести, то, наоборот, для того, чтобы позволить ему заменить ее простой заупокойной службой... Облаченный в траурные одежды, с распущенными волосами, осетинский убийца приходит на могилу того, кого он убил, чтобы совершить церемонию, цель которой — посвятить самого себя своей жертве. Эта церемония известна под названием кифаэлдицин: убийца добровольно отдает себя в руки покойного, который в лице своего потомка прощает ему его преступление». 65 В Восточной Центральной Африке, говорит г-н Макдональд, «если один человек убьет другого, друзья покойного имеют право убить убийцу на месте. Но если они поймают его живым, они сажают его в колодку, пока не будет сделана компенсация в виде тяжелого штрафа от четырех до двадцати рабов. Когда штраф уплачен, жизни убийцы не требуют, но нескольких рабов, полученных в качестве компенсации, убивают, чтобы они сопровождали покойного». 66 В других случаях мертвый, возможно, предполагается умилостивленным простой компенсацией, выплаченной его потомкам, или его чувства просто игнорируются, когда они сталкиваются с интересами живых. 67 Вообще говоря, вопрос о том, принимать компенсацию или нет, должен решаться путем взвешивания преимуществ и недостатков.

63 О влиянии богатства на практику композиции см. Steinmetz, Studien, i. 427 sqq., и Lippert, Kulturgeschichte der Menschheit, ii. 591. Иногда, однако, композиция встречается даже у такого бедного народа, как яганы Огненной Земли. «Иногда», — говорит г-н Бриджес (в A Voice for South America, xiii. 207), — «убийце позволяют жить, но его сильно бьют и ранят, и он должен сделать много подарков родственникам умершего».

64 Schmidt, Ethik der alten Griechen, ii. 125 sqq. Rohde, Psyche, pp. 8 sqq., 238.

65 Kovalewsky, Coutume contemporaine et loi ancienne, p. 238.

66 Macdonald, Africana, i. 170 sq.

67 Ср. Steinmetz, Studien, i. 452.

Можно ожидать, таким образом, что обычаи, касающиеся кровной мести и компенсации, будут чрезвычайно варьироваться у разных народов. У многих правило мести строго соблюдается, а компенсация никогда или редко принимается, по крайней мере за преднамеренное убийство. Эта группа включает не только племена, находящиеся в состоянии дикости, но и такие народы, как бени-амер, 68 мареа, 69 кабилы Джурджуры 70 и джабала Марокко. Буркхардт говорит о бедуинах: «Чем сильнее и независимее племя, чем дальше оно от культурных провинций и чем богаче его индивиды, тем реже права тар (кровной мести) заменяются штрафом. Великие шейхи по всей Пустыне считают постыдной сделкой идти на какой-либо компромисс за кровь своих родственников». 71 Среди гор Дагестана 72 и в некоторых частях Албании 73 также считается позорным принимать компенсацию за убийство родственника.

68 Munzinger, Ostafrikanische Studien, стр. 321 сл.

69 Там же, стр. 242.

70 Hanoteau and Letourneux, op. cit. iii. 61 сл.

71 Burckhardt, Notes on the Bedouins and Wahábys, стр. 178. Ср. Burton, Pilgrimage to Al-Madinah and Meccah, ii. 103.

72 Kovalesky, в Revue internationale de Sociologie, ii. 87.

73 Hahn, op. cit. i. 178.

В некоторых случаях принятие компенсации не обязательно означает, что семья убитого полностью отказывается от своего права на месть. Среди атов «хотя принято принимать большие дары в качестве искупления за убийство, на практике это искупление не является полным, и только кровь может эффективно искупить кровь. Принятый дар никогда не снимает полностью обязательство отомстить, которое сохраняется в душе обиженного человека или племени»74. Среди сомалийцев «после выплаты эквивалента убийца или один из членов его клана, вопреки духу ислама, как правило, убивается родственниками или племенем убитого»75. Среди берберов (шлух) в провинции Сус в Южном Марокко человек, совершивший убийство, немедленно бежит в другое племя и ставит себя под его защиту. Затем его родственники выплачивают ддит, или виру (цену крови), семье жертвы, но это лишь предотвращает месть со стороны обиженной стороны кому-либо из них и не дает убийце права на возвращение; если он появится за пределами племени, в котором нашел убежище, он в любое время может быть убит. Среди осетин, опять же, ранее «существовал распространенный обычай, согласно которому убийца в течение определенного времени, скажем, года, выплачивал семье убитого фиксированную сумму, в течение которого кровная месть оставалась в состоянии покоя»76.

74 Sproat, Scenes and Studies of Savage Life, стр. 153.

75 Burton, First Footsteps in East Africa, стр. 87, прим. †. Ср. Paulitschke, Ethnographie Nordost-Afrikas, стр. 263.

76 von Haxthausen, Transcaucasia, стр. 405.

С другой стороны, во многих случаях обычай допускает принятие компенсации как вполне оправданную альтернативу кровной мести или даже рассматривает ее как надлежащий способ урегулирования дела. Среди индейцев Западного Вашингтона и Северо-Западного Орегона принцип «жизнь за жизнь», хотя и полностью признается, иногда отменяется в пользу материального возмещения77. Среди тлинкитов «убийство родственника может быть искуплено определенным количеством одеял»78. Среди калифорнийских кароков убийство ближайшего родственника человека может быть компенсировано денежной выплатой79. Кучины требуют виру за убитого соплеменника, но мстят за его смерть, если в этом отказано80. Среди кондов обычай кровной мести был изменен принципом денежной компенсации, причем принятие такой компенсации ни в коем случае не считалось позорным81. В Малайском архипелаге, в то время как более свирепые племена во многих ситуациях настаивают на буквальном соблюдении закона талиона, другие племена постоянно принимают денежную компенсацию82. Среди большинства бедуинских племен Египта компенсация обычно принимается в качестве замены мести83; то же самое происходит среди анезе, хотя для друзей убитого было бы позором, если бы они первыми выступили с предложением об этом84. Среди ваджагга, опять же, принятие виры является обязательным. Вендидад запрещает последователям зороастризма отказываться от компенсации, предложенной за акт кровопролития86. Среди ирландцев общественное мнение деревни гласило, что ссоры между ее членами должны разрешаться определенным образом. Однако, если виновная сторона не выплачивала присужденную сумму, община не принуждала ее к этому, и потерпевшая сторона была вольна отомстить за свои обиды путем репрессалий или ведения частной войны87. Среди тевтонских народов родственники убитого в ранние времена могли выбирать между местью или принятием компенсации, как им угодно; но позже общественное мнение стало ожидать, а затем и государственная власть потребовала, чтобы они не продолжали вражду, если предлагалось надлежащее возмещение, за исключением нескольких крайних случаев88.

77 Gibbs, ‘Tribes of Western Washington and Northwestern Oregon,’ в Contributions to North American Ethnology, i. 189.

78 Petroff, loc. cit. стр. 165.

79 Powers, Tribes of California, стр. 21.

80 Richardson, Arctic Searching Expedition, i. 386.

81 Hunter, Annals of Rural Bengal, ii. 76. Macpherson, Memorials of Service in India, стр. 82.

82 Crawfurd, History of the Indian Archipelago, iii. 111.

83 Lane, Manners and Customs of the Modern Egyptians, стр. 120.

84 Burckhardt, Notes on the Bedouins and Wahábys, стр. 87.

85 Merker, цит. по Kohler, в Zeitschr. f. vergl. Rechtswiss. xv. 56.

86 Geiger, op. cit. ii. 34.

87 Ancient Laws of Ireland, iii. стр. lxxx.

88 Keyser, op. cit. ii. pt. ii. 95. Pollock and Maitland, op. cit. i. 46 сл. Gotlands-Lagen, 13.

Таким образом, взыскание жизни за жизнь из обязанности, лежащей на семье погибшего, превращается в простое право, которым они могут воспользоваться или не воспользоваться по своему усмотрению, и, наконец, публично осуждается или фактически запрещается. Среди обстоятельств, которые привели к этому процессу, есть одно, заслуживающее особого внимания, а именно давление со стороны некой посреднической власти — старейшин племени89 или вождя, побуждающих мстителя сложить оружие и принять деньги за кровь. Я не утверждаю, что практика компенсации возникла в результате такого вмешательства; мы встречаем ее среди народов, которые ничего не знают о судах, судьях или регулярных арбитрах90. Но когда мы слышим о вождях, предпринимающих усилия по сдерживанию кровной вражды путем убеждения потерпевшей стороны принять вознаграждение деньгами или имуществом, невозможно сомневаться в том, что существует некая связь между системой компенсации и судебной властью вождя. Среди индейцев Бразилии, когда кровь проливается — намеренно или случайно — кем-то из того же племени, вождь нередко настаивает на принятии компенсации семьей умершего91. О жителях Ниаса, среди которых обидчик может понести смерть от рук мстителя, мы читаем, что даже серьезные дела, когда они доходят до вождя, часто наказываются только штрафами92. Среди дурраний в Западном Афганистане «если потерпевшая сторона жалуется сардару или если он узнает о совершенном убийстве, он сначала пытается добиться компромисса, предлагая хун-беха, или цену крови»93. Тевтонские народы, как отмечает Кембл, с течением времени сделали государство арбитром между сторонами, «установив тариф, по которому должны оцениваться правонарушения, и возложив на государство обязанность принуждать потерпевшего принять, а правонарушителя — выплатить установленную сумму. Таким образом, оно взяло на себя роль посредника между конфликтующими интересами с целью поддержания всеобщего мира»94.

89 Ср. Vámbéry, Das Türkenvolk, стр. 305 сл. (киргизы); Munzinger, Ostafrikanische Studien, стр. 500 (бареа и кунама).

90 Например, огнеземельцы (Bridges, в South American Missionary Magazine, xiii. 152. Idem, в A Voice for South America, xiii. 207).

91 von Martius, Beiträge zur Ethnographie Amerika’s, i. 130. Idem, в Jour. Roy. Geographical Soc. ii. 199.

92 Modigliani, Viaggio a Nías, стр. 496.

93 Elphinstone, Kingdom of Caubul, ii. 105 сл.

94 Kemble, Saxons in England, i. 270.

Ранее мы обсуждали важную меру по замене мести наказанием путем передачи судебной и исполнительной власти мстителя специальному органу внутри политического организма, уполномоченному отправлять правосудие. Система компенсации была лишь одним из методов, принятых таким органом для урегулирования споров, и в целом она была признаком слабости. Говоря о реджангах Суматры, Марсден отмечает, что практика искупления убийства выплатой определенной суммы денег «несомненно, имела своим источником слабость правительства, которое, будучи не в состоянии обеспечить соблюдение закона талиона — наиболее очевидного правила наказания, — прибегло к более мягкой схеме возмездия, как к предпочтительной по сравнению с полной безнаказанностью»95. Когда центральная юрисдикция прочно установлена, правило «жизнь за жизнь» вновь обретает свою силу96. Таким образом, в зрелом законодательстве полуцивилизованных и цивилизованных народов вплоть до самого недавнего времени убийство почти неизменно рассматривалось как тяжкое преступление, караемое смертью, — если, конечно, оно не было совершено лицом, принадлежащим к особо привилегированному классу, таким как перуанские инки97, брахманы Индии98 или, в Англии, все, кто имел право на «benefit of clergy», то есть каждый человек, умевший читать, за исключением тех, кто был женат на вдовах99. Но среди многих низших рас убийцы также подлежат смертной казни в собственном смысле этого слова — смерти, причиняемой не отдельным мстителем, а общиной в целом или неким специальным органом100.

95 Marsden, History of Sumatra, стр. 246.

96 Ср. Brunner, Deutsche Rechtsgeschichte, ii. 599 сл. (тевтонские народы).

97 Réville, Hibbert Lectures on the Native Religions of Mexico and Peru, стр. 151.

98 Законы Ману, viii. 380 сл.

99 Stephen, History of the Criminal Law of England, i. 458 сл. Согласно Корнелиеву закону, свободный римский гражданин не мог быть подвергнут смертной казни за совершение убийства, а просто изгонялся из Италии, тогда как раб за подобное преступление казнился (Mommsen, Römisches Strafrecht, стр. 631 сл.).

100 См. выше, стр. 171, 172, 189. Вениаминов, цит. по Petroff, loc. cit. стр. 152 (алеуты). Adair, History of the American Indians, стр. 150. Morgan, League of the Iroquois, стр. 331. Harmon, Journals of Voyages and Travels, стр. 348 (индейцы на восточной стороне Скалистых гор). Turner, Samoa, стр. 178, 295, 334 (самоанцы, туземцы Арораэ, Эфате). Thomson, в Jour. Anthr. Inst. xxxi. 143 (жители островов Сэвидж). Hickson, A Naturalist in North Celebes, стр. 198 (сангирцы, в прежние времена). Abreu de Galindo, History of the Discovery and Conquest of the Canary Islands, стр. 27 (аборигены Ферро). Johnston, Uganda Protectorate, ii. 882 (мутеи). Beltrame, Il Fiume Bianco e i Dénka, стр. 77. Во всех этих случаях убийство, как говорят, карается смертью; но возможно, что в некоторых из них наши источники недостаточно четко разграничили наказание и кровную месть.

Не только убийством ближнего человек может лишиться права на жизнь. Среди различных народов обычай позволяет, а иногда даже принуждает потерпевшую сторону убить обидчика в случаях, которые не влекут за собой кровной вины, особенно при прелюбодеянии101; и мы слышим о применении смертной казни не только за убийство, но и за государственную измену102, инцест103, прелюбодеяние104, колдовство105, святотатство106, кражу107 и другие правонарушения108. Мы видели, что среди полуцивилизованных и цивилизованных народов, в частности, смертная казнь применялась к большому разнообразию преступлений, многие из которых кажутся нам почти простительными109. И мы обсудили как происхождение идеи о том, что справедливость требует жизни за жизнь, так и обстоятельства, которые привели к назначению наказаний, суровость которых, по крайней мере на первый взгляд, не соразмерна тяжести преступления110.

101 См. выше, стр. 290 сл. См. ниже, раздел о половой морали. Post, Studien zur Entwicklungsgeschichte des Familienrechts, стр. 134 сл.

102 См. выше, стр. 189.

103 См. ниже, раздел о половой морали.

104 См. выше, стр. 189. См. ниже, раздел о половой морали.

105 См. выше, стр. 189 сл.

106 См. выше, стр. 197.

107 См. ниже, раздел о праве собственности.

108 См. выше, стр. 195.

109 См. выше, стр. 186 сл.

110 См. выше, гл. vii.

Но в то время как среди культурных народов смертная казнь применялась далеко за пределами закона талиона, мы встречаем, с другой стороны, среди таких народов мнения о том, что ее не следует применять даже в самых чудовищных случаях. Древний философ Лао-цзы, основатель даосизма, осуждал ее как бесполезную и как проявление непочтительности. Народ, утверждал он, не боится смерти; к чему тогда пытаться запугать его смертью? Есть только один, кто распоряжается ее причинением. «Тот, кто хочет причинить смерть вместо того, кто распоряжается ею, может быть описан как плотник, который рубит дерево вместо великого мастера. Редко бывает, чтобы тот, кто берется за рубку вместо великого мастера, не поранил свои собственные руки»111. Конфуций также, по-видимому, не был сторонником смертной казни. Когда Цзи Кан спросил его мнение об убийстве «непринципиальных ради блага принципиальных», Конфуций ответил: «Сэр, осуществляя свое правление, зачем вам вообще использовать убийство? Пусть ваши проявленные желания будут направлены на то, что хорошо, и народ будет хорошим»112. Ранние христиане в целом осуждали смертную казнь, как и все другие формы пролития человеческой крови113; но когда Церковь обрела господство, осуждение ее было смягчено до доктрины, согласно которой ни один священник или епископ не должен принимать участия в обвинении, караемом смертью114. Позже, по крайней мере с XII века, священник мог присутствовать при судебных разбирательствах, заканчивающихся смертным приговором, если только он удалялся в тот момент, когда приговор выносился115. И, демонстративно придерживаясь принципа «Ecclesia non sitit sanguinem»116, Церковь часто прибегала к удобному методу наказания еретиков путем перекладывания исполнения приговора на светскую власть с молитвой о том, чтобы преступник был наказан «как можно мягче и без пролития крови», то есть смертью через сожжение117. В современную эпоху взгляды ранних христиан на смертную казнь были возрождены квакерами118; но мощное движение за ее отмену главным образом берет свое начало в трудах Беккариа и французских энциклопедистов.

111 Дао дэ цзин, 74.

112 Лунь Юй, xii. 19.

113 Hetzel, Die Todesstrafe, стр. 71 сл. Günther, Die Idee der Wiedervergeltung, i. 271. Lactantius, Divinæ Institutiones, vi. (‘De vero cultu’) 20 (Migne, Patrologiæ cursus, vi. 708): «… occidere hominem sit semper nefas, quem Deus sanctum animal esse voluit».

114 См. выше, стр. 381 сл. Lecky, History of European Morals, ii. 39. Laurent, Études sur l’histoire de l’Humanité, iv. 223; vii. 233.

116 Katz, Grundriss des kanonischen Strafrechts, стр. 54.

115 Gerhohus, De ædificio Dei, 35 (Migne, op. cit. cxciv. 1282).

117 Lecky, History of European Morals, ii. 41.

118 Gurney, Views & Practices of the Society of Friends, стр. 377, прим. 1, 389.

Великой движущей силой этого движения было сочувствие к человеческим страданиям и ужас перед уничтожением человеческой жизни — чувства, которые могли действовать тем свободнее, чем меньше они сдерживались верой в социальную целесообразность смертной казни или представлением о мстительном боге, которого можно умилостивить только смертью преступника. Утверждалось, что смертная казнь не более эффективна как средство устрашения от преступлений, чем некоторые другие наказания. Согласно Беккариа, не интенсивность боли производит наибольший эффект на разум человека, а ее продолжительность; следовательно, казнь преступника, занимающая лишь короткое время, должна быть менее устрашающим примером, чем вечное рабство, которое должно быть наказанием за величайшие преступления119. Более того, обстоятельства, которые неизбежно сопровождают практическое применение смертной казни, таковы, что вызывают сочувствие публики к виновнику преступления и тем самым серьезно подрывают эффективность наказания как примера120. Казнь рассматривается как менее унизительная, чем многие другие формы наказания; когда человек умирает на эшафоте, позору противостоит восхищение, вызванное его твердостью, тогда как такого противовеса нет, когда человека увозят в тюремном фургоне, чтобы заточить в камеру121. Статистические данные доказывают, как говорят, что там, где смертная казнь была отменена либо за определенные преступления, либо вообще, преступность не стала более частой после отмены, в то время как восстановление смертной казни или большая строгость в ее исполнении нигде не уменьшили количество преступлений, караемых смертью122. И смертная казнь не более требуется велениями абстрактной справедливости, чем она необходима для безопасности общества. Это совершенно произвольное допущение, основанное на грубой теории талиона, что смерть должна быть причинена тому, кто причинил смерть; такое допущение можно опровергнуть, просто показав, что существует много степеней убийства123. Более того, далеко не являясь постулатами высшей справедливости, законы, предписывающие смертную казнь, могут привести к величайшей несправедливости. Как отмечает Бентам, «смертная казнь не подлежит отмене»; ошибка возможна во всех суждениях, но в то время как в любом другом случае судебной ошибки можно сделать компенсацию, только смерть не допускает никакой компенсации124. И не только невиновные могут понести невосполнимое наказание, но и преступник легко избегает наказания вовсе. Опыт показывает, что смертная казнь имеет тот недостаток, что уменьшает репрессивную силу правовой угрозы, поскольку свидетели, судьи и присяжные делают все возможное, чтобы избежать вынесения обвинительного вердикта во многих случаях, когда исполнение приговора было бы следствием такого вердикта125. Наконец, смертная казнь почти полностью упускает одну из самых существенных целей любого законного наказания — исправление преступника. Более того, предавая его скорой смерти, мы фактически лишаем его возможности морально исправиться и проявить плоды искреннего раскаяния; и мы, возможно, лишаем его возможности реализовать свое право на милосердие со стороны другого и высшего Трибунала, на который мы высокомерно посягаем в вопросе, в котором мы совершенно неспособны судить126.

119 Beccaria, Dei delitti e delle pene, § 16.

120 Romilly, Punishment of Death, стр. 56 сл.

121 Там же, стр. 47 сл. Hetzel, op. cit. стр. 454 сл.

122 Mittermaier, Die Todesstrafe, стр. 150 сл. Olivecrona, Om dödsstraffet, стр. 130 сл.

123 Mittermaier, op. cit. стр. 62, 133. von Mehring, Frage von der Todesstrafe, стр. 19 сл.

124 Bentham, Rationale of Punishment, стр. 186 сл. Ср. Hetzel, op. cit. стр. 442 сл.

125 Bentham, op. cit. стр. 191 сл. Mittermaier, op. cit. стр. 98 сл., 148.

126 Romilly, op. cit. стр. 3 сл.

Под влиянием этих и подобных аргументов, но главным образом из-за растущего нежелания лишать жизни человека, законодательство Европы с конца XVIII века претерпело радикальные изменения в отношении смертной казни. В ряде европейских и американских государств она была формально отменена или в настоящее время никогда не применяется127, в то время как в остальных она практически ограничена случаями умышленного убийства. Но у нее по-прежнему есть такие же ярые сторонники, как и прежде, и она получает большую поддержку со стороны народных чувств. Говорят, что отмена смертной казни устранила бы одну из лучших гарантий общества; что она окончательно предотвращает дальнейшее причинение вреда преступником; что это гораздо более эффективное средство устрашения от преступления, чем любое другое наказание; что ее отмена имела бы тот недостаток, что преступления, сильно различающиеся по своей природе, были бы поставлены на одну ступень; что человек, склонный к преступлению, если бы он знал, что его накажут только пожизненным заключением, вместо того чтобы просто совершить грабеж, совершил бы одновременно и убийство, зная, что более суровое наказание за это не будет назначено; и так далее. Как обычно, религия также призывается для усиления аргументации. Некоторые авторы утверждают, что положения Библии, предписывающие смертную казнь, имеют обязательную силу для всех христианских законодателей128; мы даже встречаем утверждение, что целью этого наказания является не защита гражданского общества, а осуществление правосудия Божьего, во имя которого «судья должен выносить приговор, а палач — наносить удар»129. Но я осмелюсь полагать, что главным мотивом сохранения смертной казни в современном законодательстве является сильное влияние, которое принцип талиона оказывает на умы законодателей, а также на сознание общественности. Это предположение находит большую поддержку в том факте, что смертная казнь популярна только в случае убийства. «Кровь, — говорят, — требует крови, и воображение тешится представлением о сходстве страданий, причиняемых наказанием, с теми, что были причинены преступником»130.

127 Günther, op. cit. iii. 347 сл. von Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, стр. 261.

128 Mittermaier, op. cit. стр. 128 сл.

129 Clay, The Prison Chaplain, стр. 357.

130 Bentham, Rationale of Punishment, стр. 191.

ГЛАВА XXI

ДУЭЛЬ

Когда система мести была заменена системой наказания, потерпевшая сторона, как правило, теряла право убивать обидчика. Но есть примечательные исключения из этого правила. В предыдущей главе мы видели, что среди различных народов в случаях, связанных с необычайно сильной провокацией, мститель, убивающий своего противника, либо полностью оправдывается обычаем или законом, либо подлежит сравнительно мягкому наказанию1. Остается сказать несколько слов о наиболее устойчивом пережитке обычая взыскания мести с возможным лишением жизни — современной дуэли. Но в связи с этим пережитком кажется уместным обсудить практику дуэлей в целом, в ее качестве признанного социального института.

1 См. выше, стр. 290 сл.

Дуэль, или бой в единоборстве по предварительному вызову, иногда используется как средство прекращения вражды между различными группами людей. Среди аборигенов Нового Южного Уэльса «война часто заканчивается единоборством между выбранными чемпионами»2. В Западной Виктории ссоры между племенами иногда решаются дуэлями между вождями, и результат принимается как окончательный. «В другое время споры решаются боем между равным числом воинов, раскрашенных красной глиной и одетых в военные костюмы; но настоящий бой редко происходит, если только женщины не разжигают гнев мужчин и не побуждают их к драке. Даже тогда это редко приводит к общей битве, а переходит в единоборства между воинами каждой стороны, которые выходят на арену, насмехаются друг над другом, обмениваются ударами лианглом и борются. Первая рана заканчивает бой»3. Среди тлинкитов вражда между кланами или семьями обычно решалась дуэлями между выбранными чемпионами, по одному с каждой стороны4. Древние авторы говорят нам, что среди греков, римлян и тевтонцев бои также согласовывались между определенным числом воинов ради прекращения войны5. Согласно Тациту, у германцев существовал обычай решать исход битвы дуэлью между каким-нибудь пленником врага и представителем родной армии6. Во всех этих случаях, как кажется, дуэль берет начало в желании скорейшего мира.

2 Fraser, Aborigines of New South Wales, стр. 40.

3 Dawson, Australian Aborigines, стр. 77.

4 Holmberg, ‘Ethnographische Skizzen über die Völker des russischen Amerika,’ в Acta Societatis Scientiarum Fennicæ, iv. 322 сл.

5 См. Grotius, De jure belli et pacis, ii. 20. 43. 1; Grimm, Deutsche Rechtsalterthümer, стр. 928.

6 Tacitus, Germania, 10.

В других случаях дуэли проводятся с целью урегулирования споров между отдельными лицами, либо путем предоставления победителю права владения объектом спора, либо путем удовлетворения жажды мести и смывания оскорбления.

Так, среди язычников-норманнов любой человек, уверенный в своей силе и ловкости в обращении с оружием, мог приобрести собственность, просто вызвав ее владельца на бой за землю или на поединок за нее. Бой был строго регламентирован; вызванному на бой разрешалось ударить первым, тот, кто отступал или терял оружие, считался побежденным, а тот, кто получал первую рану или был наиболее серьезно ранен, должен был выплатить фиксированную сумму денег, чтобы спасти свою жизнь7. На островах за пределами Камчатки, если муж обнаруживал, что у него был соперник, он признавал, что соперник имеет по крайней мере равные права на нее. «Давай попробуем, — говорил он, — у кого из нас больше прав, и кто получит ее». После этого они снимали одежду и начинали бить друг друга палками по спинам, и тот, кто первым падал на землю, не в силах вынести больше ударов, терял свое право на женщину8. Среди эскимосов в районе Берингова пролива мистеру Нельсону старик рассказывал, что в древние времена, когда муж и любовник ссорились из-за женщины, соседи их разоружали, а затем они улаживали проблему кулаками или борьбой, причем победитель в схватке забирал женщину9. Среди чипевайянов Ричардсон не раз видел, как более сильный человек утверждал свое право забрать жену более слабого соплеменника в результате успешного боя. «Любой, — говорит он, — может вызвать другого на борьбу, и, если победит, может забрать его жену в качестве приза… Оставленный муж встречает свою потерю с покорностью, которую предписывает обычай в таком случае, и ищет мести, забирая жену другого человека, более слабого, чем он сам»10. В племенах Западной Виктории, описанных мистером Доусоном, молодой вождь, который не может получить жену и влюбляется в ту, что принадлежит вождю, имеющему более двух, может с ее согласия вызвать мужа на единоборство, и, если муж побежден, победитель делает ее своей законной женой11. «В некоторых пунктах, — говорит мистер Ридель, — аборигенный закон талиона в Австралии соответствует так называемому кодексу чести, который долгое время поддерживали определенные классы в Европе. Когда один чернокожий уводит жену другого, оскорбленный муж и предатель встречаются в смертельной схватке; и копье, проливающее кровь, восстанавливает раненую честь одного или оправдывает в глазах общества преступление другого»12. Среди аборигенов Западной Австралии «дуэли обычны между людьми, у которых есть частные ссоры, которые нужно уладить, при этом бросается определенное количество копий, пока честь не будет удовлетворена»13. Среди племени диери, если кто-то несправедливо обвиняет другого, он вызывается на бой тем, кого он обвинил, и это решает дело14. О дуэлях, проводимых среди туземцев Северо-Западного Центрального Квинсленда, доктор Рот дает нам интересное описание. Предполагая, что человек считает себя обиженным, дуэль часто происходит на расстоянии от лагеря. Нет намерения убить. С двуручными мечами комбатанты стремятся ударить друг друга только по голове; копьями они целятся только в мясистые части бедер; каменными ножами они режут только плечи, бока и ягодицы, производя раны глубиной в дюйм или более и длиной до семи или даже восьми дюймов. Лежание на спине на земле — поза, в которой нельзя нанести законные разрезы каменным ножом, — является знаком поражения, указывающим на то, что комбатант получил достаточно и сдается. Но дело на этом еще не заканчивается; дуэли этих дикарей не так дефектны с точки зрения справедливости, как современные дуэли в Европе. «Бой между двумя лицами, наконец, завершается, и старики и старейшины предпринимают шаги, чтобы расследовать правоту или неправоту спора. Если победитель оказывается обиженной стороной, он должен привести веские доводы, как, например, то, что человек, которого он только что взял на себя право наказать, изнасиловал его жену, дал ему мунгуни [или кость смерти] или причинил ему какой-то столь же вопиющий вред: при таких обстоятельствах никто не предпринимает дальнейших действий. Если, с другой стороны, победитель оказывается обиженной стороной только по своему собственному мнению, а не по мнению тех, перед кем он несет ответственность, и которые не верят, что основания, по которым он начал бой, достаточны, он должен впоследствии подвергнуться точно таким же увечьям от рук побежденного, какие он сам нанес». И если один из комбатантов будет убит на дуэли, что иногда может случиться, выживший, если он не сможет доказать, что у него была достаточная провокация или причина, «будет казнен подобным образом по требованию лагерного совета и обычно подвергнется дополнительному унижению, выкопав могилу как для себя, так и для своей жертвы»15. О южноамериканских чарруа Азара пишет: «Именно сами стороны улаживают свои частные разногласия: если они не согласны, они бросаются друг на друга с кулаками, пока одна из двух не повернется спиной и не оставит другую, больше не говоря об этом деле. В этих дуэлях они никогда не используют оружие; и я никогда не слышал, чтобы кто-то был убит»16. Если апач убивает другого, «ближайший родственник покойного может убить убийцу — если сможет. Он имеет право вызвать его на единоборство, которое происходит перед всеми собравшимися в лагере, и оба должны подчиниться результату конфликта. Нет суда, нет установленного совета, нет регулярного расследования преступления или его причин; но испытание боем решает все дело»17. Среди центральных эскимосов, «как это ни странно, убийца приходит навестить родственников своей жертвы (хотя он знает, что им позволено убить его в отместку) и улаживает с ними дела. Его приветливо встречают, и иногда он спокойно живет неделями и месяцами. Затем его внезапно вызывают на борцовский матч, и если он побежден, то убит, или, если он побеждает, он может убить одного из противоположной стороны, или, когда он охотится, на него внезапно нападают его товарищи и убивают»18. Ричардсон слышал, что некоторые эскимосы «решали свои ссоры попеременными ударами кулака, каждый по очереди подставляя голову своему противнику»19. У тунгусов раньше была дуэль на стрелах, называемая «коуччигера», которая велась «только в присутствии старейшин, которые отмечали место, устанавливали расстояние между комбатантами и давали сигнал к стрельбе»20. У санталов есть предание, что много лет назад у них был обычай «решать свои споры, когда стороны были мужского пола, испытанием единоборством. Лук и стрелы или тесак служили вместо пистолета и меча для этих деревенских дуэлей. Такие дела чести всегда были фатальными для одной из сторон, но в последнее время, по мере того как к ним приближались справедливые средства правовой защиты, этот пережиток варварской эпохи исчез»21. Мистер Ман также слышал, что колы одно время предпочитали дуэль любому другому способу поиска возмездия за обиду22. Древние шведы даже были обязаны по закону сражаться на дуэлях, чтобы восстановить свою задетую честь. Так называемый «Hedna-lag», фрагмент старого языческого закона, предписывает, что если какой-либо человек говорит другому: «Ты не ровня мужчине, у тебя нет сердца мужчины», а другой отвечает: «Я такой же хороший мужчина, как и ты», они должны встретиться в месте, где сходятся три дороги. Если тот, кто потерпел оскорбление, не является, он должен считаться тем, кем назвал его другой, и ему впредь не разрешается ни присягать, ни давать показания по любому делу. Если, с другой стороны, они встречаются в единоборстве и оскорбленная сторона убивает обидчика, он не должен платить за это никакой компенсации; но если обидчик убивает своего противника, он должен заплатить половину его цены23.

7 Lea, Superstition and Force, стр. 111 сл. Keyser, Efterladte Skrifter, ii. pt. i. 391. Weinhold, Altnordisches Leben, стр. 297. von Amira, ‘Recht,’ в Paul’s Grundriss der germanischen Philologie, iii. 217 сл. Arnesen, Historisk Indledning til den gamle og nye Islandske Raettergang, стр. 158 сл. Rosenberg, Traek af Livet paa Island i Fristats-Tiden, стр. 98, прим.

8 Steller, Beschreibung von dem Lande Kamtschatka, стр. 348.

9 Nelson, ‘Eskimo about Behring Strait,’ в Ann. Rep. Bur, Ethn. xviii. 292.

10 Richardson, Arctic Searching Expedition, ii. 24 сл.

11 Dawson, op. cit. стр. 36. О других случаях приобретения прав на женщин путем дуэлей см. Westermarck, History of Human Marriage, стр. 159 сл.; Post, Afrikanische Jurisprudenz, ii. 23 сл. (жители Кордофана).

12 Riedel, Aborigines of Australia, стр. 6.

13 Calvert, Aborigines of Western Australia, стр. 22.

14 Gason, ‘Manners and Customs of the Dieyerie Tribe,’ в Woods, Native Tribes of South Australia, стр. 266.

15 Roth, Ethnological Studies among the North-West-Central Queensland Aborigines, стр. 139 сл.

16 Azara, Voyages dans l’Amérique méridionale, ii. 16.

17 Cremony, Life among the Apaches, стр. 293.

18 Boas, ‘Central Eskimo,’ в Ann. Rep. Bur. Ethn. vi. 582.

19 Richardson, Arctic Searching Expedition, i. 367 сл.

20 Georgi, Russia, iii. 83.

21 Man, Sonthalia and the Sonthals, стр. 90.

22 Там же, стр. 90.

23 Leffler, Om den fornsvenska hednalagen, стр. 40 сл. (в K. Vitterhets Historie och Antiqvitets Akademiens Månadsblad, 1879, стр. 139 сл.). Профессор Леффлер склонен полагать, что этот фрагмент когда-то составлял часть более старого Вестгёталага (op. cit. стр. 35, в Månadsblad, стр. 134).

Эти обычаи и правила обусловлены рядом обстоятельств. Признание дуэли средством приобретения права на землю или женщин является уступкой превосходящей силе в обществе, где нет правительства или где правительство слабо; в то время как в возможности, предоставленной вызванной стороне противостоять мстителю на равных условиях, мы можем проследить вмешивающееся влияние общественного мнения. Дуэль также в большей степени, чем прямое насилие, рассчитана на достижение определенного соглашения; и в некоторых случаях, как мы видели, это просто имитация боя, которая может служить профилактикой против причинения более серьезных травм, показывая, какая сторона слабее и, следовательно, должна уступить. В других случаях, опять же, вызов — это метод привлечения правонарушителя, который в противном случае мог бы быть недосягаем, и ограничения боя самими сторонами, чтобы предотвратить войну целых семей друг с другом24. Более того, дуэль может быть предпочтительнее обычного акта мести как средства смывания оскорбления и удовлетворения требований чести; она демонстрирует больше мужества, она вызывает больше уважения. В нескольких упомянутых случаях это, очевидно, смягченная форма мести, метод урегулирования вопроса чести сравнительно безвредным способом, и как таковой он имеет определенные преимущества перед практикой компенсации; он не требует богатства со стороны обидчика и не оставляет сомнений в мужестве пострадавшего25. Говорят, что аборигены Квинсленда очень гордятся ранами, которые они получают в своих единоборствах26, а дуэлирующие эскимосы «считают трусостью уклонение от удара»27. Дуэль, наконец, можно рассматривать как наиболее справедливую форму урегулирования споров в случаях, когда обе стороны претендуют на правоту. Иногда к ней даже прибегают как к средству установления истины, как к испытанию или «суду Божьему».

25 Согласно доктору Штейнмецу, происхождение дуэли — «die Beschränkung des Rachekampfes…. Die treibende Kraft, welche zu dieser duellartigen Beschränkung führte, war die Exogamie, die verwandtschaftlichen Beziehungen zwischen Gruppen, der Friedensverlangen erzeugende, erweiterte Verkehr derselben. Negative Bedingungen waren: das Fehlen einer rechtsprechenden centralen Regierungsgewalt, und das nicht Erfülltsein der Entwicklungsbedingungen der Composition, namentlich der Mangel an ökonomischen Gütern, welche die materielle Entschädigung unmöglich machte» (Steinmetz, Studien zur ersten Entwicklung der Strafe, ii. 67, 87).

24 Cf. Arnesen, op. cit. pp. 150, 166 sq.

26 Roth, op. cit. стр. 140.

27 Richardson, Arctic Searching Expedition, i. 368.

Судебный поединок хорошо известен каждому исследователю средневекового права. За пределами Европы мы встречаем подобный институт на Малайском архипелаге. В своей «Истории Индийского архипелага» г-н Кроуфорд отмечает: «Судебный поединок или дуэль, а также обращение к Божьему суду посредством различных видов ордалий не являются чем-то неизвестным. Малайские законы предписывают прибегать к поединку или ордалии при отсутствии доказательств, глася следующее: "Если один обвиняет, а другой отрицает, и нет свидетелей ни с той, ни с другой стороны, стороны должны либо сразиться, либо подвергнуться испытанию расплавленным оловом или кипящим маслом"». Туземцы бассейна реки Барито на Борнео имеют следующее испытание, называемое хагаланганг: «Обе стороны помещаются в ящики на расстоянии семи саженей друг от друга; ящики сделаны из нибонговых планок и доходят человеку до груди. Затем обе стороны получают заостренный бамбук длиной с копье, чтобы бросить его друг в друга по данному сигналу. Раненый считается виновным». У тевтонцев судебный поединок, по-видимому, развился из древней практики урегулирования споров путем частных дуэлей. В то время, когда община делала все возможное для пресечения актов мести, несомненно, было разумной мерой принять дуэль как форму судебной процедуры, придав ей характер ордалии. Представляется вероятным, что дуэль приобрела этот характер еще у языческих тевтонцев. Подобно другим ордалиям, к ней прибегали в случаях, когда существовали сомнения в виновности обвиняемого. Обращение к «Божьему суду» было целесообразной заменой человеческим доказательствам в обществе, где не было ничего труднее, чем найти надежных свидетелей, и где безраздельно царило суеверие. Говоря о франках, г-н Эсмен замечает: «За исключением случаев с поличным или признания обвиняемого, все было неопределенностью... Из-за вынужденной солидарности человек никогда не будет свидетельствовать против другого человека из той же группы; он также не будет свидетельствовать из страха мести и репрессий против человека, принадлежащего к другой группе». Позже я попытаюсь доказать, что ордалия не основана, как часто полагают, изначально на вере во всеведущего, всемогущего и справедливого бога, который защищает невинных и наказывает виновных, а в значительной степени проистекает из того же представления, которое лежит в основе веры в действенность клятвы. Таким образом, ордалия по своей сути включает в себя проклятие в отношении виновности или невиновности подозреваемого лица, и ее надлежащая цель — придать реальность этому проклятию с целью установления обоснованности или необоснованности подозрения. Это справедливо и в отношении судебного поединка. Исход боя решал вопрос о виновности из-за проклятия, содержащегося в клятве, предшествующей дуэли. Перед началом конфликта каждая сторона самым решительным образом утверждала свою правоту, подтверждала свое утверждение торжественной клятвой на Евангелии или на реликвии признанной святости и призывала Бога даровать победу правому. Такая клятва была обязательным предварительным условием любого боя, и поражение, таким образом, было не просто проигрышем дела, но и признанием в лжесвидетельстве, подлежащим наказанию как таковому. То, что реальной целью судебного поединка было исправление злоупотреблений присягой, явствует из различных фактов. Гундебальд, король бургундов, прямо говорит в преамбуле к закону, которым он разрешает судебный поединок, что его причина для этого заключается в том, чтобы его подданные больше не давали клятв по сомнительным делам и не нарушали их по определенным. Карл Великий настаивал на использовании дуэли как значительно более предпочтительной, чем бесстыдные клятвы, которые давались с такой легкостью, а Оттон II по той же причине приказал использовать ее в различных формах судопроизводства. Свидетелям, возможно, приходилось сражаться так же, как и главным участникам. Баварский закон даже предписывал истцу сражаться не с ответчиком, а с его свидетелем; и в позднем Средневековье, после того как просвещенные законодатели упорно и не без успеха пытались ограничить злоупотребление судебным поединком, вызов свидетелей на бой оставался излюбленным способом избежать юридического осуждения. Некоторые кодексы требовали, чтобы свидетели являлись в суд вооруженными и чтобы их оружие было освящено на алтаре перед дачей показаний. Практика освящения оружия перед дуэлью, несомненно, была призвана позволить им лучше выполнить проклятие, пропитав его святостью или увеличив его естественную святость; к оружию обычно относятся с суеверным почтением, поэтому клятвы, принесенные на нем, считаются особенно обязывающими. Но хотя судебная дуэль фундаментально черпала свою эффективность как средство установления истины из своей связи с клятвой, она, благодаря склонности магии сливаться с религией, легко стала рассматриваться как обращение к Божьему правосудию, точно так же, как проклятия превращаются в молитвы, а лжесвидетельство становится преступлением против Божества.

28 Кроуфорд, «История Индийского архипелага», т. III, стр. 92.

29 Шванер, «Борнео», т. I, стр. 212.

30 Дан отмечает («Bausteine», т. II, стр. 57), что «поединок изначально был вовсе не Божьим судом, а лишь предоставлением сторонам права на самопомощь...». Ср. Патетта, «Le ordalie», стр. 178.

31 Патетта, указ. соч., стр. 179.

32 См. Унгер, «Судебный поединок у германских народов» в «Göttinger Studien», 1847, вторая часть, стр. 358 и сл.

33 Эсмен, «Элементарный курс французского права», стр. 96 и сл.

34 «Lex Baiuwariorum», II. 1. Журдан, Декрюзи и Изамбер, «Общий сборник древних французских законов», т. II, стр. 840 и сл. Брэктон, «О законах и обычаях Англии», л. 141 б и сл., т. II, стр. 438 и сл.: «Sic me Deus adjuvet & haec sancta». Ли, «Суеверие и сила», стр. 166 и сл. Бруннер, «История германского права», т. II, стр. 415. фон Амира, «Право» в «Основах германской филологии» Пауля, т. III, стр. 218. Унгер, указ. соч., стр. 386. Тухман в «Mélusine», т. IV, стр. 130.