Legislative activity, as generically practical.
Из этих соображений, которые кажутся наиболее очевидными, следует сделать неочевидный вывод; а именно, что совершенно тщетно рассуждать об утилитарном или моральном характере законов, или этих или тех законов; спрашивать себя, например, является ли объектом наказания deterritio или emendatio; является ли брак обменом услугами или таинством, союзом интересов или обществом с моральными целями; является ли государство результатом договора или моральной идеи, и так далее. Эти вопросы имеют огромную литературу, посвященную им, которая накапливалась веками, и хотя они тщетны для нас, все же они не могут быть таковыми для того, кто еще не прояснил для себя особые формы практической деятельности и природу закона. Для него они не тщетны, поскольку они представляют, как бы в концентрированной форме, полную философскую проблему, касающуюся практического; хотя они по необходимости должны оказаться неразрешимыми. Наказание может быть задумано и желанно как чисто утилитарная угроза, чтобы предотвратить совершение другими определенных классов действий, даже если они этически имеют высочайшую ценность; или как моральная забота об улучшении общества и самого индивида, который ошибся, заставляя его вернуться в себя и изменить свое мнение. Даже смертная боль может быть направлена к этой цели, и смерть, которая дала или вернула виновному день, час, мгновение той человеческой жизни, того контакта с бесконечным, который он потерял, может считаться не напрасной. Брак может быть установлен для более регулярного удовлетворения сексуального инстинкта и для других подобных интересов утилитарной жизни; а также для обеспечения того взаимопроникновения душ, которое является великим двигателем моральной жизни. Государство может возникнуть из чистого договора, который сближает изолированных индивидов и группы и объединяет их для защиты и нападения; а также формироваться из глубокого морального стремления индивидов, которые признают универсальное в себе и внимательны к тому, чтобы реализовать его способами все более богатыми и возвышенными. Все институты, все законы могут получить эту двойную форму; и хотя есть законы, которые являются чисто утилитарными, те, что являются моральными, также, как ясно, утилитарны или экономичны, и поэтому не бесполезны, а полезны. Аморальный человек создаст для себя аморальные законы; и между аморальным мужчиной и аморальной женщиной невозможен иной брак, кроме брака по расчету; и между сотней аморальных индивидов невозможно иное государство, кроме установленного договором; и никакое иное наказание не будет применимо в таком государстве, кроме наказания чистого deterritio. Будет возражено, что аморальных индивидов и множеств не существует, и, возможно, верно, что они не существуют непрерывно: но они существуют в определенные моменты; и это, как мы знаем, достаточно, чтобы оправдать, более того, доказать необходимость нашей теории.
Vanity of disputes as to the character of institutions, economic or ethic: punishment, matrimony, the State, etc.
Таким образом, никакой другой ответ невозможен на вопрос о том, является ли законодательная деятельность моральной или чисто экономической, кроме того, что она может быть той или другой, и поэтому, что она не является по необходимости моральной; таким образом, определяя ее во всей ее полноте, ее следует называть родово практической, или, взятой сама по себе, чисто экономической.
Legislative activity as economic.
Переходя теперь от законодательной деятельности к деятельности того, кто реализует и исполняет закон (деятельность, которую мы можем назвать юридической, чтобы не путать ее с другой), и спрашивая, является ли юридическая деятельность моральной или отличной от морали, и если отличной, то какова ее отличительная характеристика, ответ не может не быть самым простым для нас, кто достиг нашего нынешнего положения. Настолько простым, что дать его казалось бы почти излишним. Деятельность по исполнению закона не только не должна быть внутренне отличной от деятельности по законодательству, но, как было видно, она подчиняется исключительно практическим принципам, экономическим и этическим. Следовательно, юридическая деятельность может быть чисто экономической и может быть моральной; и видя, что экономичность — это общая форма, которая сама по себе включает другую, юридическая деятельность является родово практической, или экономической. Как таковая и постольку, поскольку она является таковой, она одновременно отлична от моральной формы и соединена с ней.
Juridical activity: its economic character.
Но юридическая деятельность не просто входит в экономическую деятельность; она точно идентична ей: юридическая деятельность и экономическая деятельность — синонимы. Законодательная деятельность входит в экономику и тем не менее отличается от нее как воление абстрактного, неопределенное воление. Юридическая деятельность, с другой стороны, конкретна и определенна, как и другая, и не отличается от нее никаким вторичным характером. Можно было бы попытаться подразделить экономическую и юридическую деятельность, допуская родовую идентификацию, и рассматривать последнюю как таковую, что, хотя она подчиняется экономическому принципу, она все же развивается «под законами»; тогда как первая существовала бы даже там, где законы отсутствовали. Но различие было бы эмпирическим, с волнистыми границами. Строго говоря, человек окружен законами во всех своих действиях, и он всегда действует под всеми законами, и в то же время он эффективно действует ни под одним из них, кроме закона своей собственной практической совести.
Its consequent identity with the economic activity.
Если идентичность и синонимичность закона, понимаемого как юридическая деятельность, с экономикой не была обнаружена, это также связано с отсутствием признания практической утилитарной категории со стороны философов и с их рассмотрением ее, как они ошибочно делали, либо как эгоизма и аморальности, либо как совершенно эмпирического деления, к которому было добавлено понятие, также эмпирическое, самой юридической деятельности, которая должна быть ограничена тем, что называется законами, исходящими от государства, иногда любезно включая в них социальные законы, и всегда совершенно игнорируя фундаментальную форму, индивидуальные законы.
Но это отсутствие признания не предотвратило появление и сохранение проблемы комбинированного единства и различия закона и морали, которая была наиболее частым, хотя и наиболее сложным способом утверждения претензии особой философии экономики. Серьезное начало размышления о законе едва началось, когда в нем было замечено нечто, что невозможно было разрешить в понятиях этики. Отсюда общепризнанное признание различия между законом и моралью и многие попытки определить, в чем именно состоял специфический характер первого.
The failure to recognize the economic form and the meaning of the problem concerning the distinction between morality and law.
Этот характер чаще всего и с большей настойчивостью связывали с двумя определениями: принуждением и внешней стороной. Говорили, что право отличается от морали, поскольку в юридической сфере возможно применение принуждения, а в моральной — нет; или что право имеет дело со сферой внешних отношений, а мораль — с внутренними; или что одно является психической, а другое — физической стороной действия. Однако что касается первого определения, мы уже показали, что оно не имеет никакого смысла применительно к формам духовной деятельности, где нет ничего принудительного, а все одновременно свободно и необходимо: юридическая деятельность, если она является деятельностью, также всегда должна определяться свободным согласием. Второе определение, определение внешней стороны, не менее немыслимо; ибо невозможно отделить внешнее от внутреннего, поскольку они суть одно, как нельзя отделить слово от его значения или тело от его духа. Принуждение и внешняя сторона, взятые строго как понятия, являются в данном случае пустыми и противоречивыми формулами. Чтобы хоть как-то наполнить их содержанием, необходимо было бы понимать под принуждением определенные способы действия в противоположность другим; например, принуждением было бы действие, посредством которого обвиняемого ведут в тюрьму два полицейских, а отсутствием принуждения — действие того, кого убеждением побудили пойти и добровольно сдаться в качестве заключенного; а под внешней стороной — определенные классы действий в противоположность другим; так что, например, поведение индивида в качестве члена муниципального или провинциального совета относилось бы к внешней жизни, а его отношения с духовником или врачом — к внутренней. Но принуждение и внешняя сторона, сведенные к таким значениям, становятся грубыми и эмпирическими понятиями, которые невозможно использовать в философии и которые поэтому не могут иметь ни малейшей ценности для квалификации и разграничения права и морали.
Theories of compulsion and exteriority, as distinctive characters: critique.
Точно так же не следует придавать никакого значения такому разграничению, когда оно определяется через противопоставление дозволенного и предписанного, прав и обязанностей, разрешенного и обязательного; поскольку дозволенное и предписанное, права и обязанности, разрешенное и обязательное — это коррелятивные понятия, образующие неразрывную связь, и невозможно отделить их друг от друга и противопоставить их друг другу.
Трудность точного установления различия с помощью указанных признаков заставляет задуматься о ином подходе, согласно которому права, безусловно, отличались бы от этичности, будучи помещенными не над ней или рядом с ней, а в самой сфере морали, как вид по отношению к роду или часть по отношению к целому. Юридическое действие было бы моральным, но принадлежало бы к низшим уровням морали; оно занималось бы осуществлением простой справедливости, установлением порядка, пропорции, равенства; тогда как мораль представляла бы собой нечто большее, чем справедливость, и нарушала бы равновесие прав благожелательностью, великодушием, самопожертвованием, героизмом. Права (также говорят) ограничены этическим минимумом, в то время как мораль стремится к максимуму; права касаются строгих прав или совершенных обязанностей, мораль — заслуженных и сверхдолжных действий, несовершенных обязанностей. Но эти определения также претендуют на разделение неразделимого, проводя произвольную линию раздела между малыми и великими действиями, между меньшим и большим, и используют понятия, которые являются совершенно эмпирическими, как, например, понятие справедливости в отличие от благожелательности, строго обязательного от заслуженного и сверхдолжного; и, что еще хуже, метафоры и символы, такие как равенство, порядок, регулярность; или же они оперируют непосредственно арифметической и геометрической пропорцией действий. И сознательно или бессознательно происходит возврат к этике в чистом виде, с теориями, которые сводят юридическую деятельность к признанию других в качестве личностей, или с поиском общей (сверхиндивидуальной) пользы. Когда мы действуем, имея в виду личность в других индивидах (или в себе самих) или пользу, которая не является пользой для индивида, но, хотя и включает ее, превосходит ее, — чисто юридическая совесть уже преодолена, она наполнена моральным содержанием, то есть практической деятельности была придана этическая форма. Двойной смысл терминов «права» и «мораль» таким образом сохраняется на словах, но отрицается на деле.
Moralistic theories of rights: critique.
Двойной смысл терминов также подтверждается весьма древним различием между позитивным и идеальным, историческим и естественным правом, правом и справедливостью, или, как это также формулировалось, между двумя различными видами справедливости — реалистической и идеалистической, плодотворными в своем соединении. Естественное право с его омонимами, только что упомянутыми, помимо общепрактических значений, которые мы уже рассмотрели, имело также более узкое значение этического идеала или морали; и поэтому не может вызывать удивления, что оно предстает то соединенным с позитивным правом, то отделенным от него. Но как соединенным и разъединенным? Для нас это вопрос степеней, откуда признается позитивность обеих форм: вторая из них включена в первую: идеальное право или мораль (если это право, а не просто абстрактное измышление, никем не желаемое, или смутное желание) является одновременно позитивным и историческим. Но те, кто постулировал это различие, не будучи в состоянии сделать его определенным и, следовательно, овладеть им, были вынуждены мыслить один или другой термин как отрицательный; и, следовательно, оба как отрицательные по отношению друг к другу и существующие только в третьем: что означало аннулировать различие, сведя его к абстрактному противоречию. Если один из двух мыслился как отрицательный, то либо идеальная справедливость (то есть серьезность моральной силы) отрицалась и высмеивалась, либо позитивная справедливость, то есть серьезность волевой силы, представлялась как нечто мутное и нечистое и в лучшем случае как человеческое несовершенство, с которым следовало смириться, поскольку оно исчезнет в обществе совершенных людей или в будущей жизни совершенства. Юридическая деятельность становилась чем-то случайным и смертным. Дела обстояли еще хуже, если оказывалось невозможным устранить ее подобными религиозными, апокалиптическими или милленаристскими фантазиями. Отрицательное тогда мыслилось как положительное или координированное с положительным: отсюда невероятные логические деления прав на формы или виды моральных и аморальных прав, справедливых и несправедливых прав, в которых вид выполняет функцию отрицания рода, почти как если бы род лошадей нужно было разделить на два вида: мертвых и живых лошадей! Несправедливые или аморальные права — это не права, а их противоречие, и если мы иногда описываем таким образом реальный и эффективный юридический акт (экономический акт), необходимо заметить, что это наименование дается с точки зрения высшей формы деятельности. Права сами по себе как права, понятые позитивно, никогда не бывают аморальными, но только аморальными.
Duality of positive and ideal, historical and natural rights, etc.; and absurd attempts at unification and co-ordination.
Все эти ошибки, все эти бесплодные попытки имеют свое происхождение, как было сказано, в живом сознании различия, существующего между правом и моралью, и в то же время в невозможности определить его правильно из-за отсутствия ясности относительно чисто экономической формы практической деятельности. Когда юридическая деятельность была отождествлена с экономической и когда юридическая (экономическая) деятельность вследствие этого была задумана как одновременно соединенная с моралью и отличная от нее, мы можем признать, что эти попытки тем не менее выполнили очень полезную функцию; то есть они более или менее энергично утверждали и защищали позицию, что существует характерное различие между правом и моралью и что необходимо стремиться его найти. Поэтому они, несмотря на свои ошибки, гораздо выше той запутанной этической концепции, которая неразличимо принимает права и мораль в свое лоно, или утилитаристской концепции, которая приходит другим путем к той же неразличимости. Эта заслуга принадлежит теориям морального минимума, справедливости, двух видов справедливости и спора между позитивным и идеальным правом; но в гораздо большей степени — теориям принуждения, внешней стороны, дозволенного. С помощью последних почти бессознательно подчеркивался тот факт, что право подчиняется закону, отличному от закона этики, и может быть названо принудительным, а не свободным по сравнению с ней, потому что не основано на необходимости универсального; что по отношению к высшей внутренней стороне этики оно может рассматриваться как нечто внешнее; что по отношению к этическому императиву оно предстает как нечто недифференцированное или дозволенное. Это, без сомнения, символы, тавтологии, смутные и неточные фразы, но эффективные для поддержания бдительности внимания и для поощрения сомнения и исследования.
Value of all these theories as confused perception of the amoral character of justice.
Но невозможность поглотить права этикой полностью и без остатка провозглашается или признается не только в теориях философов, но и простым мышлением, и особенно тем сознанием, которое мы имеем о том, что реальный мир управляется не абстрактной моралью, а, как говорится, силой, или волей в действии. «Безоружные пророки» будут эффективны в поэзии, но смешны в практической реальности: la force prime le droit, она предшествует ему и всегда имеет большую ценность, чем нереальное и противоречивое этическое право и стремление, впоследствии растворяющееся в пустом и произвольном. Мы не будем вспоминать пословицы, максимы, исторические примеры, хотя это было бы легко; той маленькой истории Франко Саккетти, которая сохраняет «прекрасную речь» мессера Ридольфо да Камерино, будет достаточно для всего. Один из его племянников двенадцать лет изучал право в Болонье, и когда, став отличным юристом, он вернулся в Камерино, он отправился навестить мессера Ридольфо. Когда он нанес визит, мессер Ридольфо сказал: «И что же ты делал в Болонье?» Тот ответил: «Милостивый государь, я изучал разум». Мессер Ридольфо сказал: «Ты плохо потратил свое время». Молодой человек ответил, что это высказывание кажется ему очень странным. «Почему же плохо, милостивый государь?» И мессер Ридольфо сказал: «Потому что ты должен был изучать силу, которая стоит двух других». Юноша начал улыбаться и, обдумывая это снова и снова, и он сам, и другие, кто слышал это, поняли, что то, что сказал мессер Ридольфо, было правдой. [1]
Confirmations of this character in the ingenuous consciousness.
И здесь мы наконец можем установить параллель между практической и теоретической деятельностью, между проблемами философии права и проблемами логики и эстетики. Сравнение права и языка предпринималось несколько раз, с очень большой корректностью мысли, хотя и с неизбежно дефектным исполнением, поскольку было принято мыслить и язык, и право абстрактным и эмпирическим образом. Тот, кто пожелал бы возобновить это исследование, оказал бы большую услугу, если бы настоял на том факте, что, поскольку было невозможно понять, чем является язык на самом деле, пока грамматики и словари принимались за его реальность, так невозможно понять что-либо о правах, пока взгляд прикован к законам и кодексам, или, что еще хуже, к комментариям юристов, или к абстрактному волевому факту, или вообще к тому, что не является истинным и собственным волевым фактом, а является разработкой формул и общих понятий.