Этот «закон людей всех наций» (ius gentium) был, конечно, не международным правом, это был закон, администрируемый римскими чиновниками, и он был окрашен римскими концепциями, как бы много он ни почерпнул из сравнения иностранных законов, с которыми римляне вступали в контакт. В свою очередь, он воздействовал на более узкий закон римских граждан (ius civile), расширяя его концепции и позволяя ему освободиться от примитивного формализма. Он также облегчил задачу римским губернаторам, которые были призваны применять различные законы разных стран, которые стали составлять Римскую империю.
Постепенное расширение гражданства (завершенное в конце II века н.э.) на всех жителей империи сделало возможным, по крайней мере во внешнем проявлении, применение единой системы права на всей территории того, что тогда было цивилизованным миром, хотя под кажущимся единообразием местные традиции и обычаи сохранялись до конца, во всяком случае на востоке. «Гражданское право», как называют римское право в его окончательной форме по сей день, состоит из элементов узкоримского и более универсального права, неразрывно переплетенных.
Это римское решение проблемы иностранного истца имеет гораздо большее, чем просто практическое значение. Стоическая философия, возникшая в условиях упадка старой городской жизни, чьи приверженцы называли себя гражданами мира, ухватилась за старую антитезу закона (или обычая) и природы и сформировала концепцию естественного права, которое должно иметь разумное обоснование и обладать силой, превосходящей произвол городского права. Этому идеальному представлению римское право людей всех народов придало плоть и реальность. Стоицизм стал «официальной» философией Рима, и римские юристы практически отождествляли «ius gentium» с идеальным естественным правом, описывая его как то, что естественный разум установил среди всех людей. И все же для по крайней мере одного из великих классических юристов, чьи слова были увековечены в законодательстве Юстиниана, это отождествление было неполным. Говорилось, что по природе все люди свободны и что человечество отошло от того, чего требует естественный разум, допустив рабство. Таким образом, естественное право следует искать в чем-то более универсальном, чем практика человечества. Более полутора тысяч лет спустя в английском суде аргумент против признания прав рабовладельца был успешно основан на естественном праве.
Прежде чем римское право было приведено (в Константинополе) к окончательному виду, в котором оно дошло до нас, Римская империя на западе уже была разрушена варварскими нашествиями. Захватчики принесли с собой свои племенные законы и обычаи — грубые, зачастую жестокие, скорее узкие, чем простые, ибо простота есть плод цивилизации. Они не понимали и не могли принять право того мира, в который пришли. И все же они не могли, даже если бы захотели, навязать свои законы покоренным жителям. Среди последних старая цивилизация теплилась в выродившейся форме, а вместе с ней и римское право. Одной из первых вещей, которые произошли, было то, что завоеватели составили для своих римских подданных краткие своды римского права в том виде, в каком оно сохранилось в искаженной форме, подобно тому как они составляли изложения своих собственных законов для своих последователей. Долгое время каждый человек, в зависимости от общины, к которой он принадлежал, имел «личное» право. Еще в 850 году н.э. мы слышим, что во Франции могло случиться так, что пять человек встречались вместе, и у каждого был свой закон. Конечно, такое положение вещей означает, что вскоре должно появиться по крайней мере один свод общих правовых норм, которые должны применяться на всей территории, а именно правила, определяющие, какой вид личного права следует использовать, когда возникает спор между двумя лицами, чье личное право различно.
Постепенно различные группы населения в пределах одной области сливаются, и право из личного становится местным. Но местная область не будет одинаковой для всех целей. Закон или обычай, определяющий права мелкого, зачастую несвободного или полусвободного арендатора, будь то в отношениях между ним и его соседом или между ним и его господином, может распространяться не далее очень небольшой области, такой как в Англии мы называем манором. Закон, по которому знатные люди владели своей землей от короля, хотя, возможно, и не был единообразным по всему королевству, охватывал гораздо большую территорию. Тот факт, что знатный человек может владеть землей в отдаленных местах, возможно, в разных королевствах, и что люди этого класса имеют связи с различными частями Западной Европы, приведет к формированию общих представлений о феодальном праве, что сделает возможным даже научное изучение права феодов, хотя полная единообразность так и не была достигнута.
Англия была первой западной страной, достигшей политического единства с территорией, по существу такой же, как и в наши дни; и решимость английских королей в том, чтобы в более важных делах правосудие вершилось по всей стране от имени короля, либо его судами в Вестминстере, либо судьями, посылаемыми им в графства, обеспечила формирование английского общего права (Common Law), которое оставляло сравнительно мало места для местного обычая и которое в ранний период стало достаточно сильным, чтобы противостоять попыткам внедрения иностранного права. Еще во времена Генриха III бароны в один голос провозгласили, что они не допустят изменения законов Англии в пользу правила — узаконения бастардов последующим браком их родителей, — которое в той или иной форме было принято в западном христианском мире и даже в соседнем королевстве Шотландия.
Во Франции политическое единство было достигнуто лишь позднее и постепенно, и когда оно пришло, различие законов в различных провинциях было слишком прочно укоренившимся, чтобы сделать единообразие возможным до времени Революции. В Германии призрачное единство Священной Римской империи никогда не было достаточным, чтобы обеспечить какое-либо эффективное центральное отправление правосудия. Национальное право в строгом смысле слова было невозможно в таких условиях: максимум, на что можно рассчитывать, — это такая степень единства, которая проистекает из общих традиций, унаследованных от более примитивных времен, а также из общности языка и национального чувства.
Среди местных и национальных различий в праве существовали, во всяком случае, два объединяющих влияния: римское и каноническое право. В некоторых частях Европы, как на юге Франции и в Италии, традиции римского права никогда не умирали, и в искаженной форме, с большой примесью права захватчиков, они легли в основу местного права. В других местах основой послужило варварское право. Но точно так же, как за новыми языками, основанными в основном на латыни или германских наречиях, латынь оставалась средством общения между странами Запада и инструментом мысли и познания, так и римское право оставалось традицией, которая всегда была готова оказать влияние. Право изучается и развивается не только в судах. Сделки должны составляться в письменной форме, и по большей части они будут совершаться на латыни и основываться на прецедентах. Земельные пожалования церковным организациям и от них, в частности, будут иметь форму, заимствующую многое из римских или романизированных образцов; и они станут моделями для сделок других лиц. Даже формулирование туземного права в ранних кодексах будет осуществляться людьми, которые не знают никакого писаного права, кроме римского. В XII веке римское право становится предметом университетского изучения по всей Западной Европе — в Италии, в Париже, даже в Оксфорде — и составляет часть того международного знания, которое ученые переносят из страны в страну. Люди, обученные римскому праву, занимают высокие посты на государственной службе. Будучи судьями и администраторами, они не забудут того, чему научились как студенты или чему учили как доктора. И все же было бы легко преувеличить его влияние, каким бы великим оно ни было. Оно, безусловно, проявило себя скорее как форма и метод правового мышления, нежели как фактический источник правовых норм, например, в нашей собственной стране, и та сила и сплоченность, которые оно помогло придать нашему праву, позволили этому праву позже противостоять его дальнейшему продвижению.
Каноническое право было правом Западной церкви, поистине международного общества. Оно было сформировано во многом по образцу римского права и во многом заимствовало у него, хотя и полно неримских элементов. Оно регулировало не только то, что мы назвали бы чисто церковными делами, но и занималось или пыталось заниматься другими вопросами, такими как брак и распоряжение имуществом умерших. Наше собственное право о браке и разводе, а также об утверждении завещаний имеет историю, восходящую к церковному праву Средневековья. Подобно римскому праву, оно оказало влияние как модель и хранилище максим, тем более значительное, что в каждой стране оно было правом, действующим в сфере, границы которой постоянно оспаривались между светскими и церковными властями.
Начала современной Европы, с которыми мы связываем такие явления, как возрождение наук и Реформация, принесли с собой на Континент событие, известное как рецепция римского права. Традиции античного мира в средневековье рассматривались через средневековые очки и были приспособлены к средневековым нуждам. Новая эпоха настаивала на прямом возвращении к классической традиции. Именно подлинное римское право Юстиниана, а не римское право в интерпретации средневековых комментаторов, подлежало изучению и применению. Распад институтов Средневековья, рост абсолютной монархической власти, централизация управления — все это способствовало данной тенденции. Римское право содержало доктрины, чрезвычайно приятные для абсолютного правителя, например: «решение монарха имеет силу закона». В Германии, прежде всего, где право было раздроблено на бесчисленные местные обычаи, это движение имело наиболее полный эффект. Римское право становится правом, которое подлежит применению при отсутствии позитивного законодательства или оправданного обычая. Туземное право вынуждено бороться за свое существование, и ему повезет, если оно сможет удовлетворить условия, необходимые для того, чтобы продолжать существовать как признанный обычай. В каждой стране Запада, за исключением Англии, в большей или меньшей степени римское право входит как нечто, что по крайней мере заполнит пробелы и очистит или перестроит туземное право. Даже в Шотландии тексты римского права могут цитироваться в качестве авторитетов. Сила нашего собственного права и успешное сопротивление наших общественных институтов монархической власти спасли нас одних от «рецепции» римского права в континентальном смысле. И даже наш Блэкстон будет цитировать римское право с уважением там, где оно склоняется к подтверждению наших собственных правил.
Если эта рецепция была движением, которое привело к большему единству формы и содержания законов Западной Европы, то действовал и другой фактор, который стремился в противоположном направлении. Претензии Империи на универсальную власть становятся все более нереальными: претензии Папы либо отвергаются полностью, либо церковная сфера строго ограничивается. Государство становится суверенным. Для этой цели не имеет значения, является ли верховной властью Высокий суд Парламента или абсолютный монарх: право начинает рассматриваться как приказ суверенного лица или собрания. «Никакой закон, — говорят нам, — не может быть несправедливым», ибо закон есть мерило справедливости, и нет другого мерила, которым можно было бы измерить справедливость закона. Тот факт, что в каждом государстве существует суверенная власть, которая может по своему усмотрению создавать и отменять законы, делает возможным создание единообразного права для всех подданных государства, и постольку, поскольку государство совпадает с нацией, способствует созданию национального единства в праве. Так Фридрих Великий дал кодекс Пруссии, так Наполеон дал Франции кодекс, который смел различия провинциальных обычаев; однако он служил не только национальным целям, ибо нашел путь не только в страны, завоеванные им, где он пережил его завоевания, но даже в земли, где он никогда не властвовал. Наши французские сограждане в Квебеке используют его адаптацию как изложение своего права. Потребовалось больше времени, прежде чем Германия в целом получила единообразие права. Сама сила национальных устремлений, пробужденных войной против Наполеона, некоторое время стояла на пути кодификации. Великий немецкий юрист того времени Савиньи мыслил национальное право как полубессознательный продукт национального чувства права. Кодекс Наполеона был революционным кодексом, основанным (несовершенно, несомненно) на доктринах прав человека; кодификация для Германии означала бы принятие чего-то абстрактного, не специфически национального. Только столетие необычайно плодотворной научной деятельности, принесшее с собой в то же время новое и интенсивное изучение римского права и возрождение знания и применения туземных концепций права, сделало возможным Гражданское уложение Германии, которое вступило в силу пятнадцать лет назад.
Англия никогда серьезно не предпринимала работу по кодификации, и ее право, единообразное и национальное уже в Средние века, стало в современном мире чем-то гораздо более широким, чем просто национальное право. Английские поселенцы в Новом Свете привезли свое право с собой. Сегодня английское право, измененное, несомненно, законодательством штатов и федеральным законодательством, является общим правом (Common Law) великой республики Соединенных Штатов. Колонии, которые все еще остаются в составе нашей Империи, являются территориями английского права, за исключением тех случаев, когда, как в Южной Африке или Квебеке, цивилизованные поселенцы уже установили и сохранили свое собственное право. На всех этих землях, под каким бы флагом они ни находились, английский юрист обнаруживает, что суды говорят на языке, который он понимает.
Так получилось, что мир, который черпает свою цивилизацию из Западной Европы, может быть разделен на земли английского права и земли, где, по крайней мере по внешней форме, право является римским. И все же мы не должны придавать слишком большое значение этому разделению. Во-первых, оно пересекает национальные границы. Оно объединяет нас с Соединенными Штатами Америки, оно отделяет нас от некоторых наших собственных колоний, в то время как объединяет их с континентальной Европой. Во-вторых, право — это, подобно языку, форма мысли; и разнообразие формы, хотя и препятствует, не предотвращает единство содержания.
Среди сил, которые способствовали единству, следует сказать несколько слов о концепции естественного права. Эта фраза вышла из моды в нашей стране со времен Бентама и Остина, которые делали упор на позитивный, можно сказать, произвольный характер того единственного права, которое они признавали правом в собственном смысле слова. Я не собираюсь здесь обсуждать его философскую обоснованность. Но оно никогда не упускалось из виду. Это одно из наследий традиции римского права. Как в Средние века, так и после их окончания оно было предметом размышлений и влиянием, направляющим законодателя, мыслителя и администратора права. На Континенте существует целая литература по этому вопросу. Оно занимает довольно большое место у Блэкстона: вы можете видеть его влияние на судей XVIII века в нашей стране; основатели Американской республики вложили немалую его часть в свою конституцию, и американские судьи до сих пор будут ссылаться на него без стеснения. Что это означает на самом деле, так это мерило, по которому закон здесь и сейчас может быть оценен, мерило, основанное на потребностях человеческой природы. То, что мерило становится другим по мере развития потребностей и возможностей человечества, не предотвратило стремление к поиску такого мерила.
Пожалуй, это лишь иной способ выразить ту же мысль: право развивалось и развивается постоянно в связи с преследованием целей, более или менее сознательно поставленных человечеством. Поскольку эти цели являются общими — а я полагаю, что в основном, среди национальных и индивидуальных различий и конфликтов, это общие цели, — право было сформировано для их достижения. В целом то, что люди просили право сделать для них, было одинаковым на любой данной стадии цивилизации. XVIII век требовал свободы, собственности и счастья. Мы вкладываем несколько иной смысл, или, возможно, делаем иной акцент на этих словах, не только здесь, но и по всему цивилизованному миру, и основные движения правовых изменений везде направлены в одну сторону.
Одно слово о двух видах права, известных как публичное и частное международное право.
Тот факт, что законы разных стран различны, порождает проблемы всякий раз, когда суды одной страны должны иметь дело с набором фактов, где вовлечен какой-то иностранный элемент, например, гражданин или житель другой страны, или имущество, которое находится в другой стране, или контракт или сделка, которые имели место за границей. Теперь мы давно прошли ту стадию, на которой суды могли просто игнорировать иностранный элемент, могли сказать: этот человек иностранец, следовательно, у него нет прав; или это событие произошло за границей, и поэтому мы будем относиться к нему так, как если бы оно никогда не происходило. С другой стороны, суду не годится применять просто свое собственное право. Была бы совершена тяжкая несправедливость, например, если бы сделка, совершенная в расчете на право, которое придаст ей определенный эффект, рассматривалась как совершенная по другому праву, которое придаст ей иной эффект или вообще никакого эффекта. По этой причине суды каждой страны сформировали правила (иногда называемые частным международным правом; иногда, и как некоторые считают, более правильно, называемые «коллизией законов»), с помощью которых они определяют, насколько, когда вовлечен иностранный элемент, иностранное право должно быть исполнено, а не право, которое суд применяет в обычных случаях. Эти правила не одинаковы в каждой стране, потому что возможны различия во мнениях относительно того, чего требует справедливость. Но само существование таких правил показывает, что суды придерживаются мнения, что мир права един, как бы он ни был разнообразен, и что ни одно территориальное право не может слепо продолжать свой путь, не принимая во внимание своих соседей.